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1、第四章商法的理念与原则1第一节第一节 商法的理念商法的理念一、强化私法自治一、强化私法自治（一）私法自治的含义私法自治，即意思自治，是指民事主体得依其自主意思形成私法上的权利义务关系，从而实现在私法领域自己决定的自由。包括契约自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由、团体设立自由等。（二）传统商法中的私法自治：商人自治商人阶层商人阶级商人基尔特等商人团体自治权和裁判权（自治法规、商业惯例汇编；选举理事、商业仲裁人、法官处理商人之间的纠纷）2（三）现代商法中的私法自治：私法自治之强化（三）现代商法中的私法自治：私法自治之强化私法自治：强调民商事主体在从事经营活动过程中有权自主决定经营事项并安排其权利
2、义务关系。2005年公司法：章程、任意性条款理论拓展：理论拓展：如何认定经营关系中违约金条款的法律效力？合同法114条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”司法实践中将造成损失的30%作为基本判断标准3（四）商法中私法自治的限制（四）商法中私法自治的限制社会本位对个人本位理念的修正社会本位是以社会整体为中心和起点，要求在个人与社会之间重新分配权利的一种法律思想。它将社会视为目的而非手段，坚持权利本位，但主要关注社会公权利而非个人权利。注重私法自治，但要对其进行必要的限
3、制理论拓展：理论拓展：公司章程可否修改公司治理结构？4商法中对私法自治的限制商法中对私法自治的限制公司法公司法第七十五条第七十五条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。5二、经营自由二、
4、经营自由（一）经营自由的含义（一）经营自由的含义经营自由，是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。（二）经营自由与私法自治之间的关系（二）经营自由与私法自治之间的关系经营自由：适用于经营活动开展前的市场准入；私法自治：适用于民商事主体获准从事经营活动过程中；（三）经营自由的限制（三）经营自由的限制从事特定经营行为的准入条件与审批程序理论拓展：理论拓展：工商登记范围应如何设定？6民法通则第四十二条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”原公司法第十一条第三款也规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”中华人民共和国公司登记管理条例第七十一条规定
5、：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以一万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”由此可见，此前我国法律禁止法人超经营范围经营。如果法人超越经营范围从事了经营活动，被认为无效。最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法若若干问题的解释（一）干问题的解释（一）第十条进一步规定：第十条进一步规定：“当事人超当事人超越经营范围订立的合同，人民法院越经营范围订立的合同，人民法院不因此认定合同无效不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经
6、营规定的除外止经营规定的除外。”7三、保护营利三、保护营利（一）佣金请求权（一）佣金请求权在商事交易中，商主体基于其商行为而作出了商事给付，自应基于该给付而要求对方作相应给付。只要商主体为他人实施了商行为，无论他们之间事先是否有关于给付佣金的约定，商主体都可以获得佣金请求权。（二）法定利率（二）法定利率我国司法解释：按银行同期贷款利率计算违约损害赔偿额在商法中应针对基于经营行为而产生的债务规定更高的法定利率8四、加重责任四、加重责任（一）加重责任的含义（一）加重责任的含义各国商法一般都对商行为的实施者设定更为严格的责任制度。（二）加重责任在商法中的表现（二）加重责任在商法中的表现1、保证的连带
7、责任担保法第19条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证连带责任保证承担保证责任。”2、要约是否承诺的通知义务日本商法典“商人自素常交易人处接受属于其营业部类的契约要约时，应从速发承诺与否的通知。”3、对要约附送货物的保管义务（三）我国商法中确立加重责任理念的价值及立法模式（三）我国商法中确立加重责任理念的价值及立法模式9五、注重效率五、注重效率10第二节第二节 商法的原则商法的原则一、企业法定原则一、企业法定原则 现代各国一般都制定大量的强行性法规对企业资格予以严格控制，包括企业类型法定、企业内容法定和企业公示法定。（一）企业类型法定 法律必须对企业的资本构成、责任性质
8、、组织机构等重大事项作明确规定。（二）企业内容法定 企业的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形式形成具有非规范性财产关系与组织关系的企业。（三）企业公示法定 企业之成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓；未经法定公示者，不得以其对抗善意第三人。 商事登记制度11二、企业维持原则二、企业维持原则企业维持原则，是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。公司司法解散制度合伙企业法：一般情况下，不因合伙人的退伙或死亡即解散；普通合伙企业有限合伙企业破产法：破产重整制度、破产和解制度12司法解散制度司法
9、解散制度公司法公司法183183条条“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。上的股东，可以请求人民法院解散公司。”公司法司法解释二公司法司法解释二 单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三
10、条规定的，人民法院应予受理：规定的，人民法院应予受理： （一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；发生严重困难的； （二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的； （三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司
11、经营管理发生严重困难的；经营管理发生严重困难的； （四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。大损失的情形。 股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。 13三、保障交易简便、快捷原则三、保障交易简便、快捷原则1
12、、交易简便2、短期时效 票据请求权3、定型化交易 大量使用格式合同14四、维护交易安全原则四、维护交易安全原则 维护交易安全原则，是指法律应充分保障商事交易活动中交易当事人能对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，以维护交易安全。（一）公示主义原则 商事登记、上市公司信息公开、证券发行信息披露（二）外观主义原则 票据的文意性、证券交易的不可撤销性（三）维护交易安全原则的其他体现 流质契约之许可制度、证券交易结算履约优先原则15第六十四条第六十四条经国务院证券监督管理机构核准依法公开发行发行股票，或者经国务院授权的部门核准依法公开发行公司债券，应当公告招股说明书招股说明书、公司债券募集办法公司债券募集办法。依法公开发行新股或者公司债券的，还应当公告财务会计报告财务会计报告。 （一）招股说明书（二）债券募集办法（三）中期报告（四）年度报告（五）临时报告16
