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1、c房地产企业融资模式及法律实务2013.4.12c一、房地产企业资金来源v1、自有资金、自有资金v2、银行信贷、银行信贷v3、销售款、销售款v4、建筑商垫资、建筑商垫资v5、信托、信托v6、私募股权基金、私募股权基金v7、上市、上市v8、二十八种融资方式、二十八种融资方式部晓龙律师c直接融资工具介绍直接直接债务融融资工具工具谱系系境内境外交易商协会证监会发改委香港人民币债短期融资券中期票据超短期融资券非公开定向发行公司债券企业债券部晓龙律师c二、中国房地产金融政策演变一、信贷政策：121号文关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知2003年6月5日 未取得土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设
2、工程规划许可证和施工许可证的项目，不得发放任何形式的贷款 自有资金(指所有者权益)应不低于开发项目总投资的30% 不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让金的贷款二、信托政策： 1、212号文件关于加强信托投资公司部分业务风险提示的通知2005年8月28日项目“四证”齐全、开发企业具备二级以上开发资质、项目资本金比例不低于35%，部晓龙律师c中国房地产金融政策演变2、中国银行业监督管理委员会关于进一步加强房地产信贷管理的通知(银监发200654号)(“54号文”)54号文进一步规范了信托公司的房地产贷款业务，首次明确将“投资附加回购承诺等方式”视同间接发放房地产贷款进行监管。3、中国银监会办公
3、厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知(银监办发2008265号)(“265号文”)265号文重申了212号文在四证、二级资质、项目资本金三个方面的要求，扩大了对间接贷款融资的监管，明确了投资附加回购承诺、商品房预售回购等方式属于间接发放房地产贷款，应符合直接发放房地产贷款的条件。4、中国银监会关于支持信托公司创新发展有关问题的通知(银监发200925号)(“25号文”)最近一年监管评级为2C级(含)以上、经营稳健、风险管理水平良好的信托公司，在向房地产开发项目发放贷款时，可只要求项目取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证(“三证”)，并可对房地产开发企业的资
4、质不作要求。同时，25号文明确了对房地产开发企业开发资质的认定可以以房地产开发企业的控股股东资质为准。严禁信托公司以商品房预售回购的方式变相发放房地产贷款。部晓龙律师c中国房地产金融政策演变5、 中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知(银监发200984号)(“84号文”)规定信托公司不得将债务性集合信托计划资金用于补充项目资本金，以达到国家规定的最低项目资本金要求。进一步提高了对投资附加回购承诺的认定标准，除明确包含投资附加关联方受让的情形外，将投资附加无关联第三方受让的情形也进行了限制。2009年5月25日起，保障性住房和普通商品住房项目的最低资本金比例为20%
5、，其他房地产开发项目的最低资本金比例为30%6、关于加强信托公司房地产信托业务监管有关问题的通知(2010年2月11日)明确停止执行25号文中对监管评级2C级(含)以上、经营稳健、风险管理水平良好的信托公司发放房地产开发项目贷款的例外规定。信托公司以结构化方式设计房地产集合资金信托计划的，其优先和劣后受益权配比比例不得高于3：1。信托公司不得以信托资金发放土地储备贷款。该文件规定了“实质重于形式”的监管原则，以“杜绝信托公司以各种方式规避部晓龙律师c7、中国银监会关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知银监通20102号一法两条例：中华人民共和国信托法2001年10月1日50号信托公司
6、管理办法2007年3月1日信托公司集合资金信托计划管理办法2009年第年第1号号：第五条第三项“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，合格的机构投资者数量不受限制”，修改为“单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。”中国房地产金融政策演变部晓龙律师c中国房地产金融政策演变三、银信合作的规定1、2008年12月9日中国银监会关于印发的通知（银监发200883号）银信理财合作是指：银行将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的行为。2、2009年7月6日中国银监会关于进一
7、步规范商业银行个人理财业务投资管理有关问题的通知（银监发200965号）3、2009年12月16日中国银监会关于进一步规范银信合作有关事项的通知（银监发2009111号）4、2009年12月23日发布了中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知（银监发2009113号）5、2010年8月10日发布了中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知（银监发201072号）部晓龙律师c中国房地产金融政策演变6、2010年12月3日发布了中国银监会关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知（银监发2010102号）7、2011年1月26日发布了中国银监会关于进一步规范银
8、信理财合作业务的通知（银监发20117号）8、2011年5月13日发布了中国银监会办公厅关于规范银信理财合作业务转表范围及方式的通知（银监办发2011148号）9、2011年6月16日发布了中国银监会非银部关于做好信托公司净资本监管、银信合作业务转表及信托产品营销等有关事项的通知（非银发201114号）10、2011年7月25日发布了关于进一步落实各银行法人机构银信理财合作业务转表计划有关情况的函（银监办便函2011353号）部晓龙律师c中国房地产金融政策演变银信理财合作业务对商业银行资产业务和中间业务具有重要作用。通过银信理财合作业务，商业银行将信贷产品转变为理财产品，将相应的资金从表内转移
9、至表外，变资产业务收入为中间业务收入，在满足客户的资金需求和理财需求的同时，规避了信贷资金规模限制。商业银行侧重客户资源优势，重点满足客户需求，变相摆脱信贷资金监管；信托公司侧重通道优势，偏离自主管理原则，逐渐丢失了专业投资技能。由此导致的是银信理财产品数量的激增和规模的扩张，以及银信合作方式的畸形发展。银信合作使大量资金处于监管视野之外，降低了货币政策实施效果。部晓龙律师c中国房地产金融政策演变四、私募股权基金1、中华人民共和国合伙企业法：有限合伙自2007年6月1日起施行第二条：普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙债务承担责任。2、外商投资创业投资企业
10、管理规定2003年3月1日施行：外资先与内资3、创业投资企业管理暂行办法2006年3月1日施行内资获得许可4、科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法2007年7月6日5、关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见2008年10月18日政府引导基金：母基金6、关于加强创业投资企业备案管理严格规范创业投资企业募资行为的通知国家发改委2009年发布7、关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知2011年1月31日，发改委办公厅8、关于促进股权投资企业规范发展的通知2011年11月23日2864发改委办公厅不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。投资者人数限制。部晓龙律师
11、c中国房地产金融政策演变中华人民共和国公司法：公司制私募股权基金第十五条公司可以向其他企业投资；去掉了累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十的规定。第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第三十五条全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第四十三条股
12、东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。中华人民共和国所得税法：第二十六条规定（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益；为免税收入部晓龙律师c三、房地产融资实务：信托基本模式信托：一法两条例：中华人民共和国信托法2001年10月1日50号信托公司管理办法 2007年3月1日信托公司集合资金信托计划管理办法 部晓龙律师c四、信托基本模式：从信托与开发商角度1、贷款型信托、贷款型信托:信托投资公司作为受托人，接受市场中不特定（委托人）投资者的委托，以信托合同的形式将其资金集合起来，然后通过信托贷款的方式贷给开发商，开发商定期支付利息并于信托计划期限届满时
13、偿还本金给信托投资公司；信托投资公司定期向投资者支付信托受益并于信托计划期限届满之时支付最后一期信托收益和偿还本金给投资者。投资者（委托人)信托公司（受托人）开发商（项目公司）资产抵押股权质押第三方担保信托资金信托贷款支付利息本金信托收益及本金部晓龙律师c信托基本模式：从信托与开发商角度2、股权融资型信托：信托投资公司以发行信托产品的方式从资金持有人手中募集资金，之后以股权投资的方式(收购股权或增资扩股)向项目公司注入资金，同时项目公司或关联的第三方承诺在一定的期限（如两年）后溢价回购信托投资公司持有的股权。（银监发200984号：禁止股权投资附加回购承诺（含投资附加关联方受让或投资附加其他第
14、三方受让的情形）等方式运用的信托资金）投资者（委托人)信托公司（受托人）开发商（项目公司）信托资金收购股权增资扩股溢价股权回购信托收益本金股权质押第三方担保部晓龙律师c信托基本模式：从信托与开发商角度3、混合型信托融资模式（夹层融资型）混合型信托融资模式（夹层融资型）债权和股权相结合的混合信托投融资模式。它具备贷款类和股权类房产信托的基本特点，同时也有自身方案设计灵活、交易结构复杂的特色，通过股权和债权和组合满足开发商对项目资金的需求。部晓龙律师c信托基本模式：从信托与开发商角度4、财产受益型信托融资模式财产受益型信托融资模式：利用信托的财产所有权与受益权相分离的特点，开发商将其持有的房产信托
15、给信托公司，形成优先受益权和劣后受益权，并委托信托投资公司代为转让其持有的优先受益权。信托公司发行信托计划募集资金购买优先受益权，信托到期后如投资者的优先受益权未得到足额清偿，则信托公司有权处置该房产补足优先受益权的利益，开发商所持有的劣后受益权则滞后受偿。投资者（委托人)信托公司（受托人）开发商（项目公司）信托资金信托财产信托受益权收入信托收益及本金优先受益权溢价回回购优先受益权部晓龙律师c五、信托融资模式：从信托资金组织角度1、单一的信托模式（参与型）。信托公司通过向合格投资者发行集合信托计划募集资金构建私募股权投资基金，并将资金投资于被投资企业。信托公司既是基金的发行人，同时也是基金的管
16、理人，负责基金的发行、管理和运作；受益人大会代表受益人监督信托公司对资金的运用。资本收益在扣除信托管理报酬后为集合信托计划的受益人享有。合格投资者集合信托计划（私募股权投资基金）信托公司被投资企业受益人大会担任公司董事信托管理费100%资金投入资金回报发起设立部晓龙律师c从信托融资模式：信托资金组织角度2、结构化的信托模式（参与型）。在信托公司发行的集合信托计划（私募股权投资基金）中，信托公司为劣后受益人，其他合格投资者为优先受益人在该模式中，信托公司发起设立集合信托计划构建私募股权投资基金，由信托公司本身认购一部分基金份额，并充当劣后受益人，其他合格投资者认购其余的份额，并充当优先受益人，劣
17、后受益人后于优先受益人分配信托收益（当投资成功取得收益时）而先于优先受益人承担损失（当投资失败发生亏损时），两者的认购比例分别是1%和99%（根据国外经验）。信托公司负责基金的发行、管理和运作。受益人大会主要由优先受益人组成，负责监督信托公司对资金的运用。基金的治理规则以及劣后受益人、优先受益人的权利义务与利益、风险分配由信托契约予以约定。合格投资者（优先受益人）集合信托计划（私募股权投资基金）被投资企业信托公司（劣后受益人）受益人大会99%资金投入资金回报发起设立1%的资金承诺资本收益管理费1-1.5%担任公司董事资本收益部晓龙律师c信托融资模式：从信托资金组织角度3、“信托+有限合伙”模式
18、（非参与型）。信托公司发展设立的集合信托计划（私募股权投资基金）委托专业的私募股权投资管理机构管理，专业私募股权投资管理机构为普通合伙人，其他投资者为有限合伙人。信托公司发起设立集合信托计划构建私募股权投资基金，并委托专业的私募股权投资管理机构管理。在基金的发行中，由专业私募股权投资管理机构认购一部分基金份额，并充当普通合伙人，其认购比例至少1%，其他合格投资者认购其余的基金份额，并充当有限合伙人。信托公司负责基金的发行和托管，专业私募股权投资管理机构作为普通合伙人负责基金的管理和运作。受益人大会主要由信托公司和有限合伙人组成，负责监督专业私募股权投资管理机构对资金的运用。基金的治理规则以及普
19、通合伙人、有限合伙人、信托公司的权利义务与利益、风险分配由信托契约予以约定。部晓龙律师c六、信托融资实例：结构图：信托公司（发行人、托管）受益人大会被投资企业合格投资者（有限合伙人）专业公司（普通合伙人）集合信托计划（私募股权投资基金）发起设立监督认购 最高99%认购 至少1%管理监督监督部晓龙律师c信托融资实例：1、万通地产与华润信托共同发起设立万通基金：万通子公司与华润子公司各出资250万元，成立万通深国投（深圳）股权投资基金管理有限公司，该公司做为万通核心成长股权基金GP（GeneralPartner普通合伙人），同时认购400万元的基金份额，华润信托发行信托计划募集资金3.5亿元，万通
20、地产出资1860万元作为LP（LimitedPartner有限合伙人）加入基金。万通地产与万通基金签署股权转让及合作协议，以28367万元价格将万通时尚49%的股权，以及8860万元的债权转让给基金公司，万通获得37227万元现金。万通地产以出资2110万元代价，融资3.5亿元。退出方式：万通基金在届满24个月，在公开市场寻找合格收购万通地产的股权债权或目标资产。届满28个月未找到合适投资，万通地产回购相应的资产。届满32个月，基金无法以强制退出价格退出，万通地产应按拟定的收购价格收购目标股权，保证投资人年化8%的收益率部晓龙律师c信托融资实例：v基金结构图：1860万元LP3.5亿元LP40
21、0万元GP部晓龙律师c信托融资实例：v交易结构图：交易结构图：万通时尚49%股权8860万元债权51%49%8860万元部晓龙律师c信托融资实例：中信案例项目方与购房者签署购房合同并网签确认。购房合同约定：客户在签约时确认在约定时间内支付总价30%以上的首期款，剩余款项由购房者在交完首付款后两年支付完毕。信托公司再与项目公司签署应收帐款转让合同，并成立集合资金信托计划，用来投资收购中信地产项目公司对购房者的应收帐款债权。部晓龙律师c信托融资实例：交易结构图交易结构图:万通时尚49%股权8860万元债权51%49%8860万元37227万元部晓龙律师c信托融资实例：1、银监发201072号中国银
22、监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知”明确规定：第一，银信合作产品的期限不得低于1年；第二，银信合作产品不得设计为开放式；第三，融资类业务占银信合作比例不得高于30%；第四，银信合作产品不得投资于非上市公司股权；第五，银信合作业务产生的表外资产要在2年内转为表内资产。过桥”模式的交易结构大致为：假定A企业需要融资，B企业(可以是央企的财务公司、资产管理公司、金融机构等)以单一信托方式投资一个信托计划，这个信托计划给A企业发放一笔贷款(或其他投资方式提供一笔融资)。B企业再将自己手中的信托收益权转让给银行理财计划。A企业获得贷款，资金的提供者是银行理财，B企业只是拿出一笔钱“垫一下”，获取
23、“通道费”。更激进的做法是，B企业可以不用拿出真金白银。B企业投资信托计划和转让信托受益权两个合同可以在同一天签署，这样，银行先按合同给B企业划款，到账后，B企业再给信托公司，信托公司再给A企业。部晓龙律师c信托融资实例：2011年6月，银监会非银部通知信托公司，并明确表示，银行理财资金作为受益人的信托业务，包括银行理财资金直接交付给信托公司管理的信托业务和银行理财资金间接受让信托受益权业务，一律视为银信合作业务，应接受相应监管，在计算风险资本时也应按照银信合作业务计算。针对这个监管政策，银行和信托公司的办法是，B企业虽然将信托受益权转让给银行理财计划，却不在信托公司进行受益权转让登记。这样，
24、在信托公司的“账本”上，受益人一直是B企业而不是银行理财计划，银监会无从统计。部晓龙律师c七、中国房地产金融政策演变银行理财受让财产权信托计划受益权银行理财受让财产权信托计划受益权原理为：假定M企业需要贷款，它拥有一栋正在出租的商业物业。传统的模式是，M企业将这栋物业抵押给信托公司，信托公司对其发放信托贷款，银行理财计划是信托计划的委托人。“创新”模式是，M企业将这栋商业物业委托给信托公司，设立一个财产权信托计划，物业过户到信托公司名下，这个信托计划的受益人是M企业自己。然后，M企业再将信托受益权转让给银行理财计划，交易价格取决于物业预期的租金收益。物业产生的租金收益归集到信托公司，信托公司再
25、划拨给银行理财计划，如果租金收入低于预期，则由M企业补足。在转让信托受益权时，M企业一般还要和银行理财计划签订租金差额补足协议。M企业获得融资，而银行理财计划拥有长期的现金流(此类模式下，期限一般长达6-8年)，银行借信托公司之手控制了物业资产作为抵押。其结果与银行理财计划给M企业放一笔贷款，然后M企业分6-8年还款，效果相当部晓龙律师c八、房地产融资：私募股权基金PE股权私募基金：通过非公开方式筹集一个或两个以上的投资者的资金，投资于非上市企业的资金管理运用形式。PrivateEquity，简称PE，私募股权投资通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资。VentureCapita
26、l，简称VC，风险投资、创业投资向非上市的成长性企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式。创业投资是由专业投资者投入到新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种与管理服务相结合的股权性资本。特点资金募集方式：私募方式，区别于公募投资对象：非上市企业投资方式：权益性投资，区别于借贷，一般不控股投资阶段：集中投资于成长期和成熟期项目部晓龙律师c九、私募股权基金模式1、公司制：、公司制：部晓龙律师c私募股权基金组织形式2、合伙制：、合伙制：部晓龙律师c私募股权基金组织形式3、信托制：部晓龙律师c三种组织形式的比较组织形式公司制信托制有限
27、合伙制出资形式货币货币货币货币货币货币注册资本额或认缴出资额及缴纳期限最低实收资本不低于最低实收资本不低于1000万元万元资金一次到位资金一次到位承诺出资制，无最低要求，承诺出资制，无最低要求，按照约定的期限逐步到位；按照约定的期限逐步到位；如需申报备案则最低少于如需申报备案则最低少于1亿元亿元投资门槛无特别要求无特别要求单个投资者最低投资不少于单个投资者最低投资不少于100万元万元无强制要求；但如申报备无强制要求；但如申报备案，则单个投资者不低于案，则单个投资者不低于100万元万元债务承担方式出资者在出资范围内承出资者在出资范围内承担有限责任担有限责任投资者以信托资产承担责任投资者以信托资产
28、承担责任普通合伙人承担无限责任，普通合伙人承担无限责任，有限合伙人以认缴出资额有限合伙人以认缴出资额为限承担有限责任为限承担有限责任投资人数有限责任公司不超过有限责任公司不超过50人，股份有限公司不超人，股份有限公司不超过过200人人自然人投资者不超过自然人投资者不超过50人，人，合格机构投资者数量不受限合格机构投资者数量不受限制制2 2至至50人人管理人员股东决定股东决定由信托公司进行管理由信托公司进行管理普通合伙人普通合伙人管理模式同股同权可以委托管理同股同权可以委托管理受托人决定可以委托投资顾受托人决定可以委托投资顾问提供咨询意见问提供咨询意见普通合伙人负责决策与执普通合伙人负责决策与执
29、行，有限合伙人不参与经行，有限合伙人不参与经营营利润分配一般按出资比例一般按出资比例按信托合同按信托合同根据有限合伙协议约定根据有限合伙协议约定税务承担双重征税双重征税信托受益人不征税，受益人信托受益人不征税，受益人取得信托收益时，缴纳企业取得信托收益时，缴纳企业所得税或个人所得税所得税或个人所得税合伙企业不征税，合伙人合伙企业不征税，合伙人分别缴纳企业所得税或个分别缴纳企业所得税或个人所得税人所得税部晓龙律师c十、私募股权基金的投资条款1、优先清算权是投资协议中一个非常重要的条款，决定公司在清算后蛋糕怎么分配，即资金如何优先分配给持有公司某特定系列股份的股东，然后再分配给其他股东。也就是说投
30、资人在创业者和团队之前收回他们的资金。2、防稀释条款主要可以分成两类：一类是在股权结构上防止股份价值被稀释，另一类是在后续融资过程中防止股份价值被稀释。结构性防稀释条款包括两个条款：转换权和优先购买权。（1）转换权）转换权：指在公司股份发生送股、股份分拆、合并等股份重组情况时，转换价格作相应调整。 （2）优先购买权）优先购买权：要求公司在进行B轮融资时，目前的A轮投资人有权选择继续投资获得至少与其当前股权比例相应数量的新股，以使A轮投资人在公司中的股权比例不会因为B轮融资的新股发行而降低。另外，优先购买权也可能包括当前股东的股份转让，投资人拥有按比例优先受让的权利。部晓龙律师c私募股权基金的投
31、资条款防稀释条款：防稀释条款：1、完全棘轮条款；完全棘轮条款就是说如果公司后续发行的股份价格低于A轮投资人当时适用的转换价格，那么A轮的投资人的实际转化价格也要降低到新的发行价格。这种方式仅仅考虑低价发行股份时的价格，而不考虑发行股份的规模。在完全棘轮条款下，哪怕公司以低于A系列优先股的转换价格只发行了一股股份，所有的A系列优先股的转化价格也都要调整跟新的发行价一致。2、加权平均条款：如果公司发行新的权益证券的价格低于当时适用的A系列优先股转化价格，则A系列优先股的转换价格将按照广义加权平均的方式进行调整以减少投资人的稀释。在加权平均条款下，如果后续发行的股份价格低于A轮的转换价格，那么新的转
32、换价格就会降低为A轮转换价格和后续融资发行价格的加权平均值，部晓龙律师c私募股权的投资条款3、董事会：目前国内VC的A轮投资协议中，董事会条款的主流是：“创始人创始人及CEOA轮投资人”的结构。企业家在私募融资时关注“董事会”条款，并不是说通过董事会能创造伟大的公司，而是防止组建一个糟糕的董事会，使创始人失去对企业运营的控制。一个合理的董事会应该是保持投资人、企业、创始人以及外部独立董事之间合适的制衡，为企业的所有股东创造财富。部晓龙律师c私募股权的投资条款4、股份兑现条款：投资人都希望创始人和管理团队的股份及期权都要四年时间才完全兑现，就是说创始人必须满四年才能拿到所有的股份或期权。如果创业
33、者提前离开公司，根据约定的兑现公式，只能拿到部分股份或期权。部晓龙律师c私募股权的投资条款5、股份回购权就是，VC(venturecapital,风险投资或创业投资）在特定的条件下，可以要求企业回购他们持有的股票。企业所回购的VC手中的股票，或者是注销(原有股东的股权也就按比例相应提升)，或者是按比例分配给原有股东。企业应从第5年起，分3年回购已发行在外的A类优先股，回购价等于原始购买价加上已宣布但尚未支付的红利。能让创业者有更多的责任和压力，考虑如何善用投资和经营企业。如果在VC要求企业回购其股份时，企业没有足够的支付资金，回购权对VC而言就不是一个可行的变现手段。这种情况下，VC可能会强迫
34、管理团队接受他们的退出要求，并可能导致创业者被迫出售企业。另外，在企业无法支付时，VC也可能会要求获得额外的董事会席位，导致VC获得董事会控制权，从而调整企业运营方向或直接出售企业。部晓龙律师c私募股权的投资条款6、领售权，就是指VC有权强制公司的原有股东(主要是指创始人和管理团队)，和自己一起向第三方转让股份，原有股东必须依VC与第三方达成的转让价格和条件，参与到VC与第三方的股权交易中来。7、竞业禁止协议主要内容是：在从公司离职后的一段合理的期限内(1)公司创始人或员工不得创立竞争性公司或为其他竞争性公司工作；(2)公司创始人或员工不得将公司客户带给新的雇主；(3)创始人或员工不得劝诱公司
35、的员工和客户背弃公司。以上是VC的投资条款，到了PE的时候，可能有些条款已经不必适用了，但每个企业做PE的时候都不一定是最后一轮，所以这些条款还都是有可能用到的，做为企业要知道签订类似的条款对将来有什么影响。部晓龙律师c私募股权的投资条款房地产投资信托基金房地产投资信托基金 REITs(RealEstateInvestmentTrusts)，是一种以发行收益凭证的方式汇集特定多数投资者的资金，由专门投资机构进行房地产投资经营管理，并将投资综合收益按比例分配给投资者的一种信托基金。与我国信托纯粹属于私募性质所不同的是，国际意义上的REITs在性质上等同于基金，少数属于私募，但绝大多数属于公募。R
36、EITs既可以封闭运行，也可以上市交易流通，类似于我国的开放式基金与封闭式基金。房地产信托投资基金(REITs)是当地产证券化的重要手段。房地产证券化就是把流动性较低的、非证券形态的房地产投资，直接转化为资本市场上的证券资产的金融交易过程。房地产证券化包括房地产项目融资证券化和房地产抵押贷款证券化两种基本形式。部晓龙律师c十一、房地产信托投资基金REITs典型的运作方式有两种：其一是特殊目的载体公司(SPV)向投资者发行收益凭证，将所募集资金集中投资于写字楼、商场等商业地产，并将这些经营性物业所产生的现金流向投资者还本归息;其二是原物业发展商将旗下部分或全部经营性物业资产打包设立专业的REIT
37、s，以其收益如每年的租金、按揭利息等作为标的，均等地分割成若干份出售给投资者，然后定期派发红利，实际上给投资者提供的是一种类似债券的投资方式。相形之下，写字楼、商场等商业地产的现金流远较传统住宅地产的现金流稳定，因此，REITs一般只适用于商业地产。部晓龙律师c房地产信托投资基金资产证券化的交易结构：部晓龙律师c房地产信托投资基金REITs运行框架图：基基金金投投资资分配收益持有资产资产收益管理服务管理费信托服务信托人收费资产管理资产管理费部晓龙律师c房地产信托投资基金国内相关立法1、信托投资公司房地产信托业务管理暂行办法2005年（征求意见稿）2、中国人民银行银行间债券市场房地产信托受益劵发
38、行管理办法（意见）2009中国目前存在的问题：1、房地产投资信托基金的法律主体地位：基金不是法人主体，没有SPV的规定。2、REITs的税务问题3、信托关系的法律保障4、信托基金的建立5、会计准则6、境外发行REITs的外汇管理程序7、房地产过户的交易税收部晓龙律师c十二、民间集资与非法集资v吴英案v刑法第176条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役v非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998年7月3日发布）（国务院令第247号）国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知2007国办发明电20073
39、4号v关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释2010年8号自2011年1月4日起施行）四个要件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。v罪的客体的国家的存款管理秩序，即国家对吸收公众存款实行的特许经营制度；在客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为部晓龙律师c民间集资与非法集资非法吸收公众存款罪非法吸收公众存款罪：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售
40、为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式
41、非法非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。”需要注意的是，以上几种行为都具有欺骗性，不能具有非法占有目的，只是非法融资性质。如果行为人对所吸收资金主观上具有占有不还目的，则构成集资诈骗罪，而不是非法吸收公众存款罪。如果利用非法吸收的资金从事其他犯罪行为，则可能构成数罪并罚。部晓龙律师c民间集资与非法集资认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（
42、四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞家破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。部晓龙律师c民间集资与非法集资以上规定对第一部分所讲的私募股权融资影响非常大，是操作中的红线，在进行融资的时候要注意：1、不公开宣传2、不承诺还本付息，可以约定多种分红的形式3、不向不特定对象吸收资金4、公司章程一定要写明资金的用途，并按用途使用，而给投资签订的投资协议、股权证中也一定要说明资金用于某某项目，或某企业发展5、所有的投资者一定要签订股东章程，按公司法、合伙法严格操作
43、，公司章程、合伙协议一定报工商局备案，就是合法地做。资金是做实业的，不是吸收资金，与国家金融机构抢生意，不是非法占有。部晓龙律师c十三、企业收购中涉及的几个税种一、营业税二、增值税三、契税四、印花税五、土地增值税六、所得税部晓龙律师c十四、并购中的税法规定v营业税暂行条例营业税暂行条例v国税函（2002）165号文与、财税2002191号文v（165）转让企业产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，其转让价格不仅仅是由资产价值决定的，与企业销售不动产、转让无形资产的行为完全不同。因此，转让企业产权的行为不属于营业税征收范围，不应征收营业税。v动产的增值税问题动产的增值税问题v关于国税
44、函2002420号文v转让企业全部产权是整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，因此，转让企业全部产权涉及的应税货物的转让，不属于增值税的征税范围，不征收增值税。适用于吸收合并。v2011年第13号国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告公告部晓龙律师c并购中的税法规定土地增值税问题土地增值税问题关于财税199548号文与财税200621号文48号文：对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地（房地产）作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让
45、的，应征收土地增值税。48号文：在企业兼并中，对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的，暂免征收土地增值税。21号文对于以土地（房地产）作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知（财税字1995048号）第一条暂免征收土地增值税的规定。部晓龙律师c并购中的税法规定契税：一般并购中不征收契税关于企业事业单位改制重组契税政策的通知关于企业事业单位改制重组契税政策的通知（财税20124号）本通知执行期限为2012年1月1日至2014年12月31日。财政部国家税务总局
46、关于企业改制重组若干契税政策的通知（财税2008175号）、财政部国家税务总局关于事业单位改制有关契税政策的通知（财税201022号）以及国家税务总局关于企业改制重组契税政策若干执行问题的通知（国税发200989号）同时废止。部晓龙律师c十五、企业重组特殊税务处理国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知(财税财税2009年年59号财政部号财政部)企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定
47、的比例。（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。部晓龙律师c企业重组特殊税务处理特殊税务处理特殊税务处理股权收购股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，资产收购，受让企业收购的资产不低于转让企业全部资产的75%，且受让企业在该资产收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，企业合并企业合并，企业股东在该企业合并发生时取得的
48、股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，以及同一控制下且不需要支付对价的企业合并，企业分立，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，部晓龙律师c十六、企业并购税务处理中的几个问题v问题1、企业并购时利润的税务处理：企业经过长年经营后，积累了很多利润在股权转让前，先进行利润分配，将利润分配给原股东，再将剩余的股权转让。如果将企业利润作价到股权转让对价中，将溢价部分要缴企业所得税。依据：企业所得税法，企业间利润分配不缴所得税。企业所得税法实施条例：企业所得税
49、法第二十六条第（二）项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业公积金转增资本，股权按增值后的价格转让部晓龙律师c企业并购税务处理中的几个问题v问题2、资本公积转增资本企业公积金转增资本，股权按增值后的价格转让可以直接用于转增注册资本的资本公积金，包括资本（或股本）溢价、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积金等。这一类资本公积金属于企业现金的流入，依法可以转增注册资本。不可以直接用于转增注册资本的资本公积金，包括接受非现金资产捐赠准备、股权投资准备和关联交易差价等，此类资本公积金在相关资产处置之前，只能计入资本公积中的各种
50、准备明细科目，即在未转入“其他资本公积转入”明细科目之前，不得用于转增资本待非现金资产具备条件被出售或清算、股权投资被投资企业处置后才可转入“其他资本公积”科目，同时应按规定程序转增资本（在转增前按规定需要先经验资评估程序的应当依法进行评估验资部晓龙律师c企业并购税务处理中的几个问题v问题3、房地产转让土地增值税的处理：房地产公司股权转让不需要缴土地增值税资产转让中，出让方可能要缴土地增值税如果是大宗的资产转让，可以采取企业分立的形式，将拟转让资产分立为一个子公司，然后转让分立后企业股权，达到资产转让转换为股权转让的目的但企业分立有税务的问题：如：契税土地增值税部晓龙律师c企业并购税务处理中的
51、几个问题国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复（国税函2000687号）：1、是对广西壮族自治区地方税务局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示（桂地税报200032号）的回复，回复内容如下：鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。部晓龙律师c企业并购税务处理中的几个问题2、安徽省地方税务局关于对股权转让如何征收土地增值税问题的批复（皖地税政三字1996367号，该文如下：黄山
52、市地方税务局：你局关于省旅游开发中心转让部分股权如何计征土地增值税的请示（黄地税一字1996第136号）悉。经研究，并请示国家税务总局，现批复如下：据了解，目前股权转让（包括房屋产权和土地使用权转让）情况较为复杂。其中，对投资联营一方由于经营状况等原因而中止联营关系，正常撤资的，其股权转让行为，暂不征收土地增值税；对以转让房地产为盈利目的的股权转让，应按规定征收土地增值税。因此，你局请示中的省旅游开发中心的股权转让，可按上述原则前款进行确定。部晓龙律师c企业并购税务处理中的几个问题v问题4、公司转让需要缴税的情况：据国税函【2005】504号，国家税务总局关于青海省黄河尼那水电站整体资产出售行
53、为征收流转税问题的批复，青海省三江股份有限公司将其所属的黄河尼那水电站整体资产出售给联合能源集团有限公司，并非整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为，不属于企业的整体产权交易行为。有整体资产出售过程中，其发生的销售货物的行为应照章征收增值税，转让土地使用权和销售不动产的行为照章征收营业税。部晓龙律师c企业并购税务处理中的几个问题根据国税函【2009】585号国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税政策问题的批复对大连市国家税务局：关于大连金牛股份有限公司资产重组过程中相关业务适用增值税政策问题的请示(大国税函2009193号)批复：一、纳税人在资产重组过程中将所属资产、负债及相关权利和义务
54、转让给控股公司，但保留上市公司资格的行为，不属于国家税务总局关于转让企业全部产权不征收增值税问题的批复(国税函2002420号)规定的整体转让企业产权行为。对其资产重组过程中涉及的应税货物转让等行为，应照章征收增值税。二、上述控股公司将受让获得的实物资产再投资给其他公司的行为，应照章征收增值税。三、纳税人在资产重组过程中所涉及的固定资产征收增值税问题，应按照财政部国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知(财税2008170号)、财政部国家税务总局关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知(财税20099号)及相关规定执行。部晓龙律师c十七、融资与信用、法治v金融是资金的组织形式和运用过程,是信用v法律是商业经验与模式的积累和总结v律师是研究和设计商业模式的专家v在目前法律框架下建立资金募集模式v促进企业发展、推动经济进步部晓龙律师c谢谢您您!2013年年4月月12日日
