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1、论合同成立制度一、合同成立制度的产生与制度价值（一）合同成立制度的产生与发展1、产生合同成立制度并非与合同制度同时产生的。在民法制度发达的古罗马，尽管查士丁尼法学总论将合同定义为“由双方意思表示一致而产生相互间法律关系的一种约定” ，但事实上，由于市场经济尚不发达，在交易较少的情况下，鉴于信用的缺失，在交易时客观上需要而且当事人只能通过即时的交付来完成彼此所有权的让渡。因而 “双方意思表示一致” 并不能产生法律的拘束力。 而且双方当事人合意的完成也只能从当事人的实际对待履行中推断出来，不存在当事人在完成合意后如何履行的问题。此时讨论合同的成立没有实际价值。随着罗马法的发展， 交易形式逐渐从最初
2、的合意与履行合一逐渐发展到摆脱对庄严的形式的依附， 再到后来将合意从让与中分离出来。合同形式不再是合同成立的要件。 此时的交易形式突出地表现为合意地位的日渐凸显。自此，合意与合同履行行为逐渐分离开来，形式在合同中的地位日趋衰落。当德国与法国在继受罗马法时，随着个人主义思潮的勃兴， 交易行为中的合意的地位更加凸显，此时当事人间的意思自治必须得到尊重；另一方面，现代交易要求合意的完成与其实际的履行在时空上分离，这就需要法律对合意赋予法律拘束力。合同成立制度得以产生。尹飞合同成立与生效区分的再讨论，载于法学家2003 年第 3 期，第 116页。李力合同成立与生效之法学新视野，载于中央杭州市委党校学
3、报2006 年第 1 期，第 93 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页，共 11 页2、我国现状对于合同的成立与合同的生效之间的关系，学者们持有不同的意见，分为统一论和分离论。 统一论认为二者没有实质性区别。合同是一种民事法律行为，具有合法性，非法合同不属于合同。合同的成立是为合法成立，自成立时起合同生效；其依据主要在于合同法第44条： “依法成立的合同，自成立时生效” 。分离论认为二者是内涵不同的两个概念，合同的生效是国家通过法律来评价合同的表现， 成立的合同只有符合法律的要求才会生效，这是不同层次和范畴的问题。然而，首先
4、，第 44 条的规定只是指导性的规范，并非定义性的规范，合同时“依法成立的合同” 的上位概念，亦即并非所有的合同都为合法的，成立时即生效。其次， 合同法分别于第二章与第三章规定了合同的订立与合同的效力，其中明确意思表示存在瑕疵的情况下，合同的效力将受到影响， 当事人可以撤销合同或主张合同无效，但不影响合同的成立。再次， 民法通则第62 条： “附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”的规定，是为成立与生效分离的证明。最后，学者们也普遍采分离说，表现在，在众多的教科书明确将合同的成立与合同的生效区别讲解，强调成立是生效的前提。因而，综上，我国持合同成立与合同生效分离说。在我国存在合同成立制度。
5、（二）合同成立制度的价值李力合同成立与生效之法学新视野，载于中央杭州市委党校学报2006 年第 1 期，第 94 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页，共 11 页意思自治原则作为传统民法的基本原则之一，其与崇尚平等自由理性的法律文化氛围息息相关。 人生而平等， 每个人都有权决定自己的行为，都有自由决定自己的事务， 都有相应的理性思维处理与自身相关的问题，这是人人都拥有的权利， 是任何人任何外力都无法剥夺的权利。意思自治原则在各种制度上均有表现，如所有权自由等等， 然而最为典范的是合同自由。 合同的自由作为一种价值判断是贯穿合
6、同法始终的第一性原则。 尽管在市场经济与民主政治发展的不同阶段，法律赋予个人的意思自治程度有所差别， 但是契约自由始终是合同法的灵魂所在，是合同法固有的理念。合同成立制度产生之初便是以合意地位的凸显为基础，可以说合同成立制度的核心是当事人间的合意，合意是当事人意思的合致， 原则上只要存在合意，合同即为成立。其体现了充分尊重当事人的意思自治，保障当事人的契约自由。其是私法自治的重要实现方式。二、合同成立的涵义与要件（一）合同成立的涵义合同成立是指合同关系事实上已经存在，合同内容已经固定， 缔约阶段已经完成的一种合同状态。因当事人对合同的主要内容达成一致而使合同成立， 此时合同具备了其应当具备的组
7、成要素。对此概念的理解如下：首先，合同成立是一种事实判断，而非法律判断，只要具有合同的组成要件， 合同即为存在。不考虑组成要件的合法性。 其次，章正璋对我国现行立法合同成立与生效范式的反思，载于学术界2013 年第 1 期，第 140页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 3 页，共 11 页合同是通过当事人对合同的主要、基本内容意思表示一致而成立。当事人的合意是判断合同成立与否的关键。再次，合同是民事行为，中性，可能合法，也可能不合法，有依法成立的合同，也有非依法成立的合同。合同成立只是合同生效的前提，必要条件，而非充分条件。（二）合
8、同成立的要件1、因合同成立的核心是当事人就合同的主要内容意思表示一致，使得合同得以存在。 合同成立要件不同于合同生效要件，前者具有法定性，由法律统一规定，当事人不可作另外的约定。因而合同成立的一般要件为：第一，存在双方或多方的当事人；第二，当事人意思表示一致；第三，存在标的，即合同主要内容。此外，一些特殊的合同还存在特殊的成立要件。 如要物合同必须有物的交付合同才成立。要式合同需完成特定的方式始成立。之所以采上述观点的理由：首先，合同成立是涉及的是合同的形式要件问题，属于合同的外部结构范畴。当一个合同具备了应当具备的组成要素时，合同即为成立。因而，只考察合同组成要件的存否而判断合同成立否，只是
9、形式判断，而不作实质的判断，不考察合同的合法否及可操作否。因而，关于当事人的行为能力的要求、 意思表示真实的要求、 合同内容合法的要求等都不应作为合同的成立要件。其次，合同成立制度的根本价值在于保障契约自由、意思自治， 实现私法自治，因而其要做的是尽可能使合同成立。至于交易的安全、 相对人利益的保护交由合同生效制度来实现。合同成立制度只要完成自己的使命即可。因而其要件需是一般赵旭东 论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效，载于中国法学 2000 年第 1 期，第 83页。李晓路也论合同的成立、有效和生效与赵旭东先生商榷，载于四川省政法干部管理学院学报2001 年第 1 期，第 6 页。精选
10、学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 4 页，共 11 页情况下都能满足，不需额外的负担，所有要式可以为合同成立的合同。2、关于合同成立是否需具备要约和承诺的阶段，有学者认为合同成立从形式上应具备此要件，因为合同法第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 ”笔者认为，合同的成立不需明确要求形式上需具备要约和承诺的阶段。理由是：第一，要约和承诺是当事人实现合意的主要方式， 甚至唯一方式， 而要约和承诺最终实现的也是意思的合致。“当事人合意”的要件足够包含之，不需另作要求。第二，一般作此要件要求的学者，在合同成立的其他要件中没有“当事
11、人合意”的要件，代之以“当事人意思表示”的要件。三、合同成立的现实意义（一）合同成立是合同生效的前提条件，只有合同成立后才有必要讨论合同生效否。合同成立的这一意义为学者们所公认。可以说，此处合同的成立是合同生效的必要条件，可以将其归入合同生效的要件之中，不足以说明合同成立的独立价值。其独立价值依赖于单纯成立的合同具有怎样的效力？即成立而尚未生效的合同是否具有约束力？具有怎样的约束力？（二）合同成立的效力1、学界观点对于依法成立但未生效合同的效力问题，目前学界主要存在以下几种观点：第一种，合同成立无法律约束力说。该观点认为，合同的成立使当事人订立合同的目的明确化， 当事人关于彼此权利义务的约定得
12、以明确，双方的意思表示达成一致， 但尚未产生法律约束力。 第二种，精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页，共 11 页合同的约束力与效力区别说。 其认为，合同的约束力与合同的效力是不同的概念。 前者是指除当事人同意外或有解除原因外，不容一方任意反悔请求解约，无故撤销。后者指，基于合同而生的权利义务，即应受合同之拘束，不能由一方任意撤销。第三种，合同的有效和生效区别说，其认为，依法成立的合同是有效的合同，而有效的合同未必是已经生效的合同。 依法成立但尚未生效的合同对当事人具有法律拘束力，但此时并不意味着合同对当事人具有完整的、全部的法
13、律约束力，其仅具有合同完整的三个方面的法律约束力中的两个：不得擅自变更或解除合同，须完成合同生效前前的通知、协助、报批、登记等合同隐含的义务。第四种，合同的广义效力与狭义效力区别说。其认为，广义的合同效力指合同对当事人的一般拘束力，狭义的合同效力又称履行效力， 仅指合同约定的具体权利义务的发生。合同成立产生一般的法律拘束力，合同生效产生狭义的法律拘束力。2、合同的效力此处需对合同的效力予以阐明。 合同的效力分为社会约束力和法律约束力，此处主要讨论的是合同的法律效力。合同的法律效力是一个较为广泛的概念， 系指因合同而发生的一系列权利义务关系，是针对法律的强制性而言的， 即法律以其强制力迫使合同当
14、事人必须按照其相互之间的约定完成一定的行为，否则将受到一定程度的不利益。合同的法律效力也不仅限于依法有效的合同，无效和可撤销合同也具有一定的法律效力， 也存在一定的权利义务关系也要追究一定的法律责赵晓光也谈合同的成立及效力问题，载于前沿 2007 年第 9 期，第 166 页。盛蔚合同成立与生效之检讨，2002 年中国政法大学民商法学专业硕士学位论文，第18 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页，共 11 页任。合同的法律效力是一个有由不同层次效力所构成的有机整体。不同层次效力之间是前后相继，范围由小到大、力度由弱到强、内容由
15、一般到具体的关系。具有最完整法律约束力的合同是依法成立且已经生效的合同，法律约束力的范围包括三个层次：第一，当事人不得擅自变更或解除合同；第二，按法定或约定履行合同生效前的等待、协助、报批、登记等合同隐含义务；第三，履行特定合同中当事人的具体义务。其中第一层次和第二层次的法律约束力， 可以称为合同的一般法律约束力，这个层次上的当事人的义务不是直接体现合同目的的特定的合同义务。第三层次的法律约束力可称为合同的特别法律约束力，当事人的义务是特定合同中的特定义务。 一般法律约束力与特别法律约束力在层次上是递进关系，具有特别法律拘束力的合同当然具有一般般合同拘束力，而具有一般法律拘束力的合同并不一定具
16、有特别法律拘束力。3、合同成立的效力（1）依据上述关于合同效力的论述，合同从成立时起，具有法律约束力，是无可怀疑的法律判断。 以民事权利和民事义务为内容的合同当然应该具有法律的约束力，否则合同的成立将毫无意义。此处，依法成立但尚未生效的合同具有合同的一般法律约束力，即，第一，当事人不得擅自变更或解除合同；第二，按法定或约定履行合同生效前的等待、协助、报批、登记等合同隐含义务。在此期间，成立的合同对当事人的拘束力既包括不作为的义务，也包括某些情形下的作为义赵晓光略论合同约束力的层次性，载于渤海大学学报2006 年第 3 期，第 58 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳
17、总结 - - - - - - -第 7 页，共 11 页务。违反这些义务，使得合同不能生效，当事人一般需要承担缔约过失责任，对因其过错而致使合同不生效，同时相对人因之受有损失应承担赔偿责任。有义务，有责任是合同成立的法律效力的充分体现。（2）针对未生效的不同原因， 合同此时的法律效力也是五花八门的。无效合同按理说是成立的是具有一定的法律约束力的，但由于这是法律意志最严厉的评价， 法律规定其无效溯及到成立之始，以法律的强制性规定否认了合同最一般的法律约束力。可撤销合同由于意思表示的瑕疵，使当事人不得任意撤销或变更的法律约束力转化为一方当事人拥有撤销权的法律效力， 并将是否发生当事人效果意思之法律
18、效力的权利赋予撤销权人。 而效力未定的合同则是当事人行为能力欠缺使合同尚未生效，合同所产生的法律效力是一方当事人享有追认权，由其决定效果意思之法律效力的产生与否。附条件合同附期限合同在成立之始具有一般的法律约束力当事人不得随便撤销更改合意，除非取决于条件期限的法律效力是这种一般的法律约束力，同时附款制度又赋予当事人以意定条件期限暂停效果意思法律效力的权利。可行使解除权的合同则属于另外一种情况。合同成立之初是符合生效要件的，合同的效果意思之法律效力是发生的，只是由于法定或一定的事由合同的解除权人享有终止效果意思法律约束力的权利，但并不享有解除合同全部法律约束力的权利。4、合同不成立与合同无效的区
19、别合同成立制度的另一重要现实意义在于区分合同不成立与合同无效，盛蔚合同成立与生效之检讨，2002 年中国政法大学民商法学专业硕士学位论文，第1920 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 8 页，共 11 页及其引发的相关法律问题。 合同不成立是指当事人没有就合同的主要条款形成合意。关于因重大误解而作出的合意，仍视为合同成立，因为已经存在合意， 并不需考察合意是否为当事人的真实意思。合同无效是指合同已经成立，但因不符合生效要件，法律对之予以否定。一般其多是违反法律或公共利益。两者的概念不同，对其进行区别，正确处理其相应的问题具有重要意
20、义。二者的区别在于，第一，依其性质合同不成立是指当事人就合同的内容没有达成合意，而非因合同的内容违法或损坏公共利益、当事人不合格等原因。不成立的合同，如果当事人对之主动履行、实施了，对方接受之，则原来不成立的合同成立，因为双方的实际行为表明其实质上达成了合意。而无效合同不得履行，已经履行将被要求恢复原状， 更不会因履行而使原来无效的合同的性质发生改变。第二，对于不成立的合同，如果当事人没有主张合同的不成立， 则法院或仲裁机构不得主动确认合同不成立。当事人可以自愿接受未成立的合同的约束。而对于合同的无效， 法院与仲裁机构可以主动干涉，裁判合同无效。第三，关于法律后果不同，合同不成立与合同无效，
21、在因一方过错而导致时， 且另一方因之受有损失，都会产生缔约过失责任。然而，合同不成立的责任只限于民事责任，而合同无效可能还需承担行政责任、甚至刑事责任，因其往往涉及违法法律、公共利益。结语合同生效与否固然十分重要， 无论当事人还是司法者都应关注之，然王利明试论合同的成立与生效，载于现代法学1996 年第 6 期，第 4547 页。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页，共 11 页而，与此同时，我们也不应忽略合同成立制度的价值，尤其司法者，更应区分合同的成立与生效问题，对于合同成立与否、 生效与否应承担的法律后果作出正确的判断， 对
22、于违反已经成立尚未生效的合同的拘束力与违反生效合同的效力的责任予以正确适用。如此方能充分发挥合同成立制度的功能与价值，使之能更好地与合同生效制度相配合，共同有效、充分实现私法自治。作为合同法的制度设计是存在一定的价值功能的如前所述，合同的成立与生效都是法律对事实生活的评价，但评价的着眼点有所不同，前者侧重个人利益，后者则强调公共利益。如果把二者合而为一， 法律评价的标准与层次都将单一，或者会对当事人之间的合意要求过苛， 或者会对公共利益保护不利， 为了完成私法自治的目的，为了实现最大的契约自由， 有必要将合同的成立要件从生效要件中独立出来， 给当事人的意思更加充分的肯认，即只要当事人作出了意思
23、表示，且意思表示达成一致，法律就认可合同的成立，给予法律最一般的约束力。成立与生效区分对私法自治的另一贡献是给当事人的意思表示一定的转圜空间。 合同生效的法律评价总体说来是较为严格的，不符合生效要件的合同是不发生当事人希望的法律后果的，而合同自由的精神精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页，共 11 页要求法律在最大程度上保护当事人的意思自治，因此将合同的成立与生效相区分，当事人就能在成立与生效之间找到一个转圜空间一个补救缓冲，以便对不符合生效要件的意思表示进行追认、补正，从而使合意符合生效要件，发生其意图的法律效果。精选学习资料 - - - - - - - - - 名师归纳总结 - - - - - - -第 11 页，共 11 页
