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1、第五章第五章当事人与当事人与诉讼代理人代理人第一第一节当事人概述当事人概述一、当事人的概念指以自己的名义要求人民法院保护民事权利或者法律关系、受人民法院裁判约束的起诉方和被诉方。理解：实体意义上的当事人程序意义上的当事人当事人的特征：1.以自己的名义起诉或者应诉，实施诉讼行为。2.向法院请求解决争议、保护民事权益。3.接受法院裁判的约束。二、当事人的称谓在第一审普通程序和简易程序中，狭义当事人仅包括原告和被告。广义的当事人除原告和被告外，还包括共同诉讼人、诉讼代表人及有独立请求权的第三人。在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人，其中既包括一审的原告和被告，也包括有独立请求权的第三人和被人民法院判
2、决承担民事责任的无独立请求权的第三人。在特别程序中，称为申请人、起诉人等。在审判监督程序中，若适用第一审程序审理，分别称为原审原告、原审被告、原审第三人；若适用第二审程序审理，则分别称为原审上诉人、原审被上诉人、原审第三人。在执行程序中，则称为申请人和被申请人（或申请执行人和被执行人）。第二节当事人的认定一、当事人的认定的概念是指在具体的诉讼案件中决定何人为当事人。当事人应当在原告起诉时确定。二、有关当事人认定的理论学说1、传统利害关系当事人学说认为民事诉讼当事人是因民事权利义务关系发生纠纷，以自己的名义起诉到法院并受法院裁判约束的利害关系人。此观点要求当事人与案件有“直接利害关系”，直接利害
3、关系之外的人不能成为该案的当事人。2、权利保护说认为，民事诉讼当事人是因为民事权利义务关系发生纠纷，为了保护正当的民事法律权益，以自己的名义参加诉讼，并引起民事诉讼法律程序产生、变更、消灭的人。认为凡是以保护实体权利为目的提诉讼参加诉讼的人都是民事诉讼的当事人。我国民事诉讼法在当事人认定中采取的是传统利害关系当事人说。例：五某因其存入中国农业银行A县支行B储蓄所的1万元存款被他人冒领，欲向法院起诉。王某应当以谁为本案的被告？三、当事人的认定（一）、原告与被告的概念原告，是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。被告，是指被原告诉称侵犯原告
4、民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。李童与赵龙是邻居，李童委托白扬包工包料保证质量砌一段墙，并会给白扬1500元。但该墙砌完后不到3天便倒塌了，并砸坏了赵龙的财产，致使赵龙受损失1000元。赵龙诉到法院要求李童赔偿损失。在诉讼中，李称该墙是委托白扬砌的，不到3天就倒了，纯属工程质量问题，白扬应负责任，应为被告，故要求法院更换被告。以下说法正确的是（）A、李童的请求是对的，因为李童与该案的诉讼标的没有直接的利害关系，不是正当被告B、白扬应该是被告，而李童不是正当被告C、李童的请求是不对的，因为白扬所砌的墙倒塌，属工程质量不合格，是正当被告D、李童的请求是不对的，原因之一是李童与该
5、案的诉讼标的有直接的利害关系，属正当被告，不应更换答案：D具体具体类别（一）公民（自然人）公民以自己名义进行诉讼。、以业主身份作为当事人。即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，还应在法律文书中注明登记的字号。例：公民张某投资开办了”嘉伦复印店“，登记为个体工商户，因与客户孙某发生合同纠纷，孙某欲起诉，请问其应当以何为被告？（张某）上例中，公民张某开办的“嘉伦复印店”为个人独资企业，以何为被告（嘉伦复印店）、以雇主身份作为当事人。即个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。例：李天明是个体运输户刘
6、新生雇用的司机，某日李天明开车在为刘新生运货时，不慎将过路行人王爱月撞伤，现王爱月到法院起诉请求赔偿。谁是被告（）A、李天明B、李天明和刘新生C、刘新生D、李天明或刘新生答案：C注意：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。例：一对妇夫为自己的孩子照百天照，到皇家宝贝摄影室，李某是老板，张某是其雇员，张某负责拍照并冲洗，三天后照片出来了，但是上面显示一骷髅头形象，这对夫妇要求赔偿，李某与张某承担连带赔偿责任。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳
7、务活动。3、以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。例：王某成了一个公司，但未到工商行政管理部门登记注册，该公司在经营中与A公司发生合同纠纷，A公司所诉的被告是（）A、王某B、王某成立的公司C、工商行政管理部门D、王某所在居民委员会答案：A4、受益人为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予
8、支持。例1：某女士连续开煤气两次自杀，女英雄半夜救邻居导致失去记忆。例2：一女孩蔡某冬天落水，被张某救起，张某为此得了严重的类风湿，蔡某应予补偿5、亲属自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配配偶、父母和子女偶、父母和子女向法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告，没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提诉讼，列其他亲属为原告。例：甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？A甲生前的工作单位B甲的子女C宣传甲事迹的某报社D批准甲为烈士的某省政府答案；B（二）法人法人
9、也是民事主体，在与他人发生争议后，也可以自己名义起诉或应诉，成为当事人。法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效。根据民诉意见，法人作为诉讼当事人的情形，包括：1、法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。例：李某和张某到华美购物中凡采购结婚物品，张某因购物中心打蜡地板太滑而摔倒，致使左臂骨折，当时，购物中心负责地板打蜡的郑某目睹事情的
10、发生经过。受害人认为购物中心存在过错，于是，起诉要求其赔偿经济损失以及精神损害赔偿，本案哪些选项是正确的（）A、李某、张某应为本案的共同原告B、李某、郑某可以作为本案的证人C、华美购物中心为本案的被告D、华美购物中心与郑某为本案共同被告答案：BC2、企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。例：甲厂欠乙厂货款5万元，甲厂并入丙厂之后，乙厂要追索货款，向法院起诉，应将其列为被告的是（）A、丙厂B、丙厂厂长C、甲厂D、甲厂厂长答案：A3、法人非依法设立的分支机构，或者是依法设立，但是没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。4、冒用法人名义对外从事
11、民事活动引起的争议，责任人是当事人。以尚未成立或者终止后的法人的名义从事活动引起的争议，责任人是当事人。（三）其他组织根据民诉意见，其他组织包括：（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（）企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）其他组织。陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款
12、被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告？A曲塘储蓄所B曲塘储蓄所、A县支行CA县支行D中国工商银行总行答案：C四、正当当事人又称为当事人适格。指就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或者被告，因而受本案判决拘束的当事人。对于非正当当事人，法院可能判决驳回其诉讼请求或者更换非正当当事人。某大学4名师生联名起诉甲公司污染某条大河，请求判决甲公司出资治理该河流的污染，起诉者除列了4名师生外，还列了该河流中的某著名岛屿作为原告，法院没有受理。对此下列哪些说法符合法律规定？（）A、只有自然人和法人能够成为民事诉讼当事人B、本案当事人不适格C、本案属于侵权诉讼，被污染河段流经地区的法院均有管辖权
13、D、本案起诉属于公益诉讼，现行民事诉讼地没有规定答案：BCD五、当事人的更换（一）当事人的更换的概念指在诉讼过程中，人民法院发现起诉或应诉的人为非正当当事人的，通知有关的正当当事人参加诉讼，而要求非正当当事人退出诉讼的一种活动。当事人的更换非正当当事人被更换原告和被告都存在被更换的可能。（二）更换当事人的意义实际诉讼中，诉状所记载的当事人有可能是非正当当事人，该当事人不是实体的民事权利义务关系的主体，其诉讼没有实质意义。即使法院即使法院对非正当当事人之非正当当事人之间的的诉讼作出作出实体判决，并不能解决真正利害关系体判决，并不能解决真正利害关系人之人之间的的纠纷。（三）当事人更换的种类1、法定
14、的当事人的更换指依据法律规定，在诉讼程序中出现某种情况时所发生的当事人的变动。包括（1）当事人死亡，发生诉讼继承的场合。（2）因法人或非法人团体合并所发生的当事人更换。2、任意的当事人的更换指由于当事人不适格而发生的当事人的更换。（四）更换当事人应当注意的问题（1）更换非正当原告的，必须征得具有正当原告资格的案外人同意。法院不能强制当事人提起一个诉讼，所以也不能强制更换原告。案外人有正当原告资格却不愿意成为起诉方的情况下，法院应当裁定终结诉讼。（2）更换非正当的被告，以原告提出申请或者更改诉状为前提。有正当被告资格的案外人不愿意参加诉讼居于被诉地位的，人民法院应当命令其参加诉讼。例：甲公司与乙
15、公司信息网络传播权纠纷一案，原告甲公司称发现被告乙公司在其网站上向公众提供电影恋爱中的宝贝的在线播放服务。该电影是原告拥有信息网络传播权的，而原告从未许可被告传播上述作品，严重侵犯了原告的权益。随以网页上显示的“中国乙公司”告上法庭。法院认为，该网站的所有者为中国乙公司A省分公司，该分公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，能以自有资金承担法律责任。所以，原告将中国乙公司作为被告是主体不适格，应更换。开庭审理前，被告一方被确认为非正当被告，原告没有申请或者不同意更换被告的，法院应当裁定驳回起诉。（3）更换当事人时间在第一审开庭前进行具体说，应当在举证期间届满前提出有关非正当当事人的抗辩事由。如
16、果法院在开庭审理中发现当事人为非正当当事人，可以直接判决驳回诉讼请求。（4）更换当事人后，诉讼应当重新开始。原当事人的诉讼行为对更换后的当事人不发生效力。被更换的当事人，再次就同一诉讼标的起诉时，将不被法院接受，即该裁定产生“一事不再理”的效果。六、诉讼担当（一）诉讼担当的含义诉讼担当也称诉讼权利义务的担当。指是在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼。最高法院民诉法适用意见第44条指出，“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有
17、效。”（二）诉讼担当的分类1、基于身份权引起的诉讼担当2、基于财产管理权引起的诉讼担当例：王女士持其弟弟的遗嘱到朝阳法院，将其弟弟的前妻李丽告上法庭，请求其返还财物，王女士称：她是其弟弟公证遗嘱指定的遗嘱执行人。其弟弟与李丽三年前离婚。去年其弟弟因肝癌住院，后在公证处参与下立下遗嘱，称在其去世后，由其姐将其位于朝阳区松榆里的房产卖掉，所得款分给女儿和父亲，余款支付医疗费。在王某住院期间因办理事务需要由其前妻将王某的房产证、购房合同拿走，去世后，一直不交回。王女士将其告上法庭。（三）诉讼担当的法律后果发生诉讼担当后，承担诉讼的新当事人应当继续原当事人已经开始的诉讼，诉讼程序继续进行而不是重新开始
18、；原当事人所进行的一切诉讼行为，对新当事人都发生诉讼法上的效力。第三节当事人主体资格一、当事人的诉讼权利能力和诉讼行为能力（一）当事人的诉讼权利能力诉讼权利能力，又称诉讼法上的权利能力或当事人能力，指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。（二）当事人能力与民事权利能力的关系1、原则上两者具有一致性：有民事权利能力的人，一定有诉讼权利能力。2、例外情况下两者表现为一致性：不具有民事权利能力的主体也可能具有诉讼权利能力。诉讼权利能力以民事权利能力为基础，并与民事权利能力相适应，即凡是具有民事权利能力，能够参加民事活动的主体，也就同时具有诉讼权利能力，能够成为诉讼当事人，参加诉讼活动。当事人的当事人的
19、诉讼权利能力具有利能力具有严格的身份格的身份性，既不能抛弃，也不能性，既不能抛弃，也不能转让，同，同时也不也不允允许剥剥夺。（二）民事权利能力与诉讼权利能力分离的情形1、自然人2、法人（二）当事人的诉讼行为能力诉讼行为能力，是指当事人能够自己实施诉讼行为、行使诉讼权利和履行诉讼义务的资格，它又称为诉讼能力。有有诉讼权利能力，又有利能力，又有诉讼行行为能力的能力的人，才能人，才能够亲自自实施施诉讼行行为，行使，行使诉讼权利、履行利、履行诉讼义务。如果当事人只有诉讼权利能力而无诉讼行为能力，需要由其法定代理人代为诉讼。例：根据我国民事诉讼法的规定，下列哪些人有资格作为民事诉讼的当事人？A精神病患者
20、及10周岁以下的儿童B年满10周岁但未满16周岁的儿童C年满16周岁且有劳动收入的公民D年满18周岁且智力正常的公民答案：ABCD周童（5岁）星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨（6岁）的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林坷要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？A本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人B本案原告是林坷，被告是周志伟和李霞C本案原告是林坷和林晨，被告是周志伟、李霞和周童D本案原告是林晨，其父林坷是林晨法定代
21、理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人答案：D当事人的诉讼权利（一）请求司法保护（二）委托诉讼代理人（三）申请回避（四）收集和提供证据（五）陈述、质证和辩论（六）选择调解（七）自行和解（八）申请财产保全或者先予执行（九）提起上诉（十）申请执行（十一）查阅、复制本案材料、法律文书（十二）申请再审当事人的诉讼义务（一）依法行使诉讼权利，不得滥用诉讼权利，不得损害他人的合法权益。（二）遵守诉讼秩序。（三）履行生效的法律文书。负有义务的当事人拒绝履行的，人民法院可以强制执行。第四第四节诉讼代理人代理人 诉讼代理制度就其本质而言，诉讼代理制度就其本质而言，是当事人为了维护自己的民事是
22、当事人为了维护自己的民事权益，而借助他人帮助获得司权益，而借助他人帮助获得司法保护的一种诉讼制度法保护的一种诉讼制度 。 一、诉讼代理人的概念、特征和种类（一）诉讼代理人的概念以当事人的名义，在法律规定或者当事人授权范围内代理实施诉讼行为，接受诉讼行为的人，称为诉讼代理人。(二)诉讼代理人的特征1.有诉讼行为能力。2.以被代理人的名义，并且为了维护被代理人的利益进行诉讼活动。3.在代理权限范围内实施诉讼行为。4.诉讼代理的法律后果由被代理人承担。5.在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。（三）诉讼代理人的种类以诉讼代理权发生的根据 法定诉讼代理人 委托诉讼代理人 委托诉讼代理权基于授权三、三
23、、法定诉讼代理人法定诉讼代理人（一）法定诉讼代理人的概念和特征依照法律规定取得并行使诉讼代理权的人，称为法定诉讼代理人。法定诉讼代理人的特征：1、代理权产生的基础特殊。法定诉讼代理权基于亲权监护权亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面进行管教和保护的权利和义务监护是监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。2、代理对象特殊 法定诉讼代理是为无行为能力人或者限制行为能力人在法律上设立的一种代理制度，适用于以下两种情况：其一，代理不满18周岁的未成年人进行诉讼；其二，代理不能辨认自己行为后果的精神病人进行诉讼。未成年人父母是未成年人的监护人。也就是说，未成年人一经出生，不需
24、要办理任何法律手续，就和父母之间形成监护与被监护关系。在父母双亡和丧失行为能力的情况下，由下列有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友，例：为了提高学生的体育成绩，某中学给初中二年级的学生了实心球，让学生在课外活动时间练习，一日下午，某班同学下课后蜂拥来到操场，由于没有老师组织，同学们争相投掷，学生陈某未加注意，击中了在前面抢球的学生杨某，导致其受伤，后杨某的家人因医疗费问题将学校和陈某的父亲告上法庭。陈某的父亲能否作为被告？精神病人由下列人员担任监护人：(1)配偶；(2)父母；(3)成年子女；(4)其他近亲属；(5)关系密切的其他亲属、朋
25、友3、代理人的范围特殊 享有亲权和监护权的人（二）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位1、法定诉讼代理人的代理权限凡是被代理人享有的诉讼权利，他都有权代为行使；凡是被代理人应履行的诉讼义务，他都应当代为履行。可以代当事人处分诉讼权利实体权利法定诉讼代理人所为的一切诉讼行为，均应视为被代理人本人所为的诉讼行为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等效力。2、法定诉讼代理人的诉讼地位与当事人与当事人类似的似的诉讼地位地位也即法定诉讼代理人在诉讼中与其所代理的当事人的诉讼地位基本相同。但在性质上，法定诉讼代理人又不是当事人，而是诉讼代理人。（三）法定诉讼代理权的取得和消灭1、法定诉讼代理权取得的方式亲权
26、和监护权法定诉讼代理权向法院提交身份证明取得代理权法定与被代理人有身份关系的亲属诉讼代理人对被代理人有监护责任的其他监护人2、法定诉讼代理权消灭的原因 第一，被代理人具有或者恢复了民事行为能力。 第二，法定诉讼代理人丧失或者被依法撤销了监护人的资格。 第三，法定诉讼代理人死亡或者丧失诉讼行为能力。 第四，被代理的当事人死亡。下列不属于法定代理权消灭的情况（）A、法定代理人丧失诉讼行为能力B、法定代理人辞去代理C、被代理的当事人取得诉讼行为能力D、法定代理人失去对当事人的监护权答案：B（四）解决法定代理人之间互相推诿诉讼代理责任的方法民事诉讼法第57条规定：“法定代理人之间互相推诿诉讼代理责任的
27、，由人民法院指定其中一人代为诉讼”。指定诉讼代理人时应考虑：1、监护人的顺序2、监护人的监护能力3、监护人与被监护人的关系法院指定法定诉讼代理人的决定具有法律效力，被法院指定的诉讼代理人必须履行诉讼代理责任，而不得再以各种理由推诿和拒绝代理诉讼。讨论案例案例王青云是某王青云是某县医院医生，妻子医院医生，妻子陈洁惠。惠。王青云与王青云与陈洁惠惠1963年年结婚，婚后生有一子王欲婚，婚后生有一子王欲行（行（1965年出生）。王青云和妻子感情不和，已年出生）。王青云和妻子感情不和，已分居多年。分居多年。2004年，王青云突患精神分裂症，年，王青云突患精神分裂症，虽经治治疗，未能痊愈。，未能痊愈。20
28、07年年1月，月，陈洁惠向王青惠向王青云的妹妹王青云的妹妹王青华提出，希望和王青云离婚，王青提出，希望和王青云离婚，王青华以哥哥生病，需要有人照以哥哥生病，需要有人照顾为由不予同意。由不予同意。2007年年3月，月，陈洁惠向惠向县人民法院起人民法院起诉，要求法，要求法院判决解除其与王青云的婚姻关系。院判决解除其与王青云的婚姻关系。问题：（：（1）被告王青云有精神病，如何）被告王青云有精神病，如何应诉？四、四、委托委托诉讼代理人代理人（一）委托诉讼代理概说1、委托诉讼代理人的含义根据被代理人的授权委托而发生的诉讼代理，称为委托诉讼代理。接受被代理人的授权委托代为进行诉讼活动的人，称为委托诉讼代理
29、人。2、委托诉讼代理的特点1、诉讼代理权基于委托人的授权而产生。2、诉讼代理事项和诉讼代理权限，除法律有特别规定外由委托人决定。3、代理人和被代理人均有诉讼行为能力。（二）委托诉讼代理人的范围和人数委托委托诉讼代理人的范代理人的范围1、律师2、当事人的近亲属3、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人4、经人民法院许可的其他公民。以下人以下人员不能作不能作为委托代理人：委托代理人：（1）无民事行为能力人（2）限制民事行为能力人（3）可能损害被代理人利益的人（4）人民法院认为不宜作诉讼代理人的人小李为了打官司，准备委托一个诉讼代理人，下哪个不能成为其诉讼代理人（）A、小李的父亲，62岁，县委退休
30、干部B、小李的弟弟，17岁，法律专业的中专生C、小李的同事，26岁，会计D、小李的同学，32岁，大学副教授答案：B在民事诉讼中，下列何种人可以作为委托代理人？A受过刑事处罚的人B限制行为能力的人C可能损害被代理人利益的人D人民法院认为不宜作诉讼代理人的人答案：A例：A公司不慎购入一批劣质电子元件，导致其生产的产品质量低劣，无法售出。A公司欲起诉无件供应者B公司，则下列人员中，可以作为A公司诉讼代理人的是（）A、C律师事务所的律师何某B、A公司董事长李某的哥哥，曾受行政处罚C、B公司经理张某的妻子D、间歇性精神病患者林某答案：AB例：李尔斯为美籍华人，为继承其父亲遗产，与其同父异母的弟弟李刚发生
31、纠纷。现李刚到中国S市中级人民法院起诉，李尔斯应诉，并准备委托美国律师史密斯作为其诉讼代理人。依中国法律的规定，史密斯可否参与诉讼？A史密斯可以以律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼B史密斯可以以非律师的身份作为诉讼代理人参加诉讼C因为史密斯是美国律师，所以他既不可以以律师身份，也不可以以非律师的身份到中国作为诉讼代理人参加诉讼D史密斯只有经中国外交部门批准后，才可以以诉讼代理人的身份参加诉讼答案：B委托委托诉讼代理人的人数代理人的人数当事人、法定代理人可以委托作为诉讼代理人。凡是当事人委托两人代理诉讼时，必须由委托人明确每个诉讼代理人的代理事项和代理权限，以免造成诉讼代理人之间因意见不一致而影响
32、诉讼的正常进行。（三）委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位1、委托诉讼代理人的代理权限委托人的授权代理权限注意：1、只能在授权的范围内进行诉讼代理活动。2、超越被代理人授权范围实施的诉讼行为，只有得到被代理人的追认才有效，否则属于无效的代理行为，应由代理人自己承担所引起的法律后果。（1）授权委托书当事人委托代理人时，应当依法向民法院提交记明委托事项和代理人具体代理权限的授权委托书。授权委托行为必须采用书面形式，即必须向法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书，这是受托人取得委托诉讼代理权的法定方式。并应在开庭审理前送交法院。侨居国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书驻该国的使领馆证明第三国驻
33、该国使领馆需证明再转中国驻该第三国使领馆证明当地的爱国华侨团体证明例：张某向甲区法院起诉，要求与侨居在外国的中国公民吴某离婚。在诉讼中，吴某委托北京某律师事务所的赵律师代为进行诉讼，吴某从国外向法院寄交的对赵律师的授权委托书，需要履行下无哪些手续才为合法有效（）A、必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明B、没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转同中华人民共和国驻该第三国使领馆证明C、由当地的爱国华侨团体证明D、由所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆论证答案：ABC（2）一般授权委托人只作一般授权的，诉讼代理人只能代为一般的诉讼行为，无权处分委托
34、人的实体权利起诉、应诉，提出证据，询问证人，进行辩论，申请回避，申请财产保全和证据保全，对管辖权提出异议例：甲公司拖欠乙公司的货款而被乙公司诉至法院，乙公司的委托代理律师王某未经乙公司特别授权，有权实施下列哪些诉讼行为（）A、要求书记员赵某回避B、陈述案情、出示证据C、提出管辖权异议D、表示同意甲公司延期1个月还款答案：ABC（3）特别授权诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。上述几项代理行为授权委托书中特别写明。例：民事诉讼当事人李武委托律师肖长江代理其进行民事诉讼，李武提交给法院的授权书中写明肖长江的代理权是“全权代理”。依此授权书，肖
35、长江代理李武的诉讼中，有权代理李武进行哪些诉讼活动？（）A、提供证据B、放弃诉讼请求C、进行法庭辩论D、提起上诉答案：AC例：郑某因与某公司发生合同纠纷，委托马律师全权代理诉讼，但未作具体的授权。此种情况下，马律师在诉讼中有权实施下列哪一行为？A提出管辖权异议B提起反诉C提起上诉D部分变更诉讼请求答案：A授权委托书仅写明而无具体授权的，仍属于一般授权，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。2、委托诉讼代理人的诉讼地位不相当于当事人的诉讼地位，而只是具有独立诉讼地位的诉讼参加人。这种独立性主要体现在：第一，授权范围内独立地发表自己的意见第二，有权拒绝委托人无理的
36、要求，甚至辞去委托；第三，法院在审理案件的过程中，必须向诉讼代理人通知一定的事项和送达某些法律文书。（四）委托诉讼代理权的取得、变更、解除和消灭1、委托诉讼代理权取得的方式基于委托人的授权民事诉讼法第59条第1款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”2、变更和解除委托诉讼代理权的要求委托诉讼代理关系成立后，诉讼代理人取得的诉讼代理权在诉讼过程中有可能发生变更或者解除。如果变更或者解除应当书面告知人民法院由人民法院通知对方当事人。否则，对人民法院和对方当事人不发生效力3、委托诉讼代理权消灭的原因（1）诉讼结束，代理人已经履行完毕诉讼代理职责；（2）代理人
37、死亡或者丧失诉讼行为能力；（3）被代理人死亡；（4）被代理人和代理人双方自动解除委托诉讼代理关系。五、关于转委托诉讼代理是指委托诉讼代理人接受代理诉讼的委托后，在诉讼过程中，依照法定程序又将诉讼代理事项的一部分或者全部再委托他人代理。转委托诉讼代理的条件是：1.转委托人须有合法的诉讼代理权；2.须是转委托人基于特殊原因不能或者不便履行诉讼代理职责；3.须取得委托人的事先同意或者事后认可；4.须转委托诉讼代理人具有诉讼行为能力；5.转委托代理的权限不得超越委托人原来授予的权限。（五）关于代理离婚案件的特别规定我国民事诉讼法第62条：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确
38、因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”这一规定包括两层含义：第一，离婚案件的当事人即使有诉讼代理人的，原则上当事人仍应亲自出庭，只有不能正确表达自己意志的当事人才可以不出庭。第二，能够正确表达自己意志的当事人确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见，以便能使法院充分考虑当事人的意愿，对案件作出正确处理。所谓“书面意见”，是指不出庭的当事人对离婚或不离婚以及对子女抚育、财产分割的意见。例：张明和李慧为夫妻，后李慧因精神分裂生活不能自理，张明遂提出离婚，下列做法，错误的是（）A、张明替李慧委托了一名律师担任诉讼代理人B、李慧所在地的妇联派出一名律师担任其代理人C、法院为李慧
39、指定了一名律师担任其代理人D、法院缺席审判，判决驳回张明的离婚请求，需继续承担丈夫责任答案：D例：离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭，确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交下列何种材料（）A、证明书B、陈述书C、书面意见D、材料书答案：C下列关于民事诉讼中的法定代理人与委托代理人的表述，哪些是正确的？A委托代理人的诉讼权利不可能多于法定代理人B法定代理人可以是委托代理人的委托人C法定代理人的被代理人是无诉讼行为能力的当事人D委托代理人的被代理人是有诉讼行为能力的当事人答案：ABCD（二）必要共同诉讼人的追加在必要共同诉讼中，诉讼标的具有同一性，法院只能合并审理和合一判决
40、，当事人只能一同起诉或应诉，否则当事人将不适格。因此在起诉或应诉时，如果有部分当事人没有参加诉讼，就需要追加当事人。追加当事人的方式有两种：一是由法院依职权进行；二是由法院根据参加诉讼的当事人的申请追加。人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。对被追加的被告，如果不愿参加诉讼的，法院一般可以对其缺席判决，但对符合拘传条件的被告，则可以通过拘传，强制其到庭参加诉讼。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
41、第五条：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿
42、责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。被继承人王明春于1997年去世，其妻王张氏先于其死亡。王明春有子王繁学、王繁茂两人，有女王繁丽、王繁梅两人。其次女王繁丽于1996年死亡，留有一子李玉芬，一女李玉
43、玲。现王繁学与王繁茂两人因继承王明春的遗产发生纠纷，王繁学以王繁茂为被告诉诸法院。法院受理此案后，通知王繁梅、李玉芬、李玉玲参加诉讼，王繁梅表示愿意参加诉讼，但她参加诉讼对遗产分割的观点既不同意王繁茂的观点，也不同意王繁学的观点，李玉芬表示参加诉讼，李玉玲则表示想继承王明春的遗产，但不愿意参加诉讼。在此情况下，本案原告应该是哪些人？A王繁学B王繁梅C李玉芬D李玉玲答案：ACD齐老汉去世后，他的7个儿子因遗产继承发生纠纷，诉至法院。小儿子齐七告大儿子齐大侵犯了他的继承权。法院受理本案后，通知其余5个儿子应诉，其中齐三和齐四明确表示放弃实体权利，不参加诉讼；齐二和齐五根本不表态；齐六愿意参加诉讼。
44、请问本案中应列谁为原告？A齐七B齐七齐六C齐七、齐六、齐二、齐五D齐七、齐六、齐二、齐五、齐三、齐四家住上海的王甲继承其父遗产房屋三间，后将其改为铺面经营小商品。在北京工作的王乙（王甲之弟）知道此事后，认为自己并没有放弃继承权，故与王甲交涉。王甲对此不予理睬，王乙便向法院提起诉讼。案件受理后，李某向法院主张自己作为被继承人的养子，拥有继承权，并通过法定程序以有独立请求权第三人的身份参加了诉讼。诉讼中，李某认为自己与王氏两兄弟关系不错，担心打官司会伤了和气，便退出了诉讼。不久，李认为退出不妥，又向法院要求参加诉讼。针对本案的具体情况和诉讼法理论，下列哪一种观点是正确的？A作为诉讼参加人，李某不能
45、重复参加本案诉讼B根据诚信原则，李某不能再参加本案诉讼C在最后一次庭审辩论终结之前，李某均可以参加本案诉讼D只有在开庭审理之前，李某才能再参加本案诉讼。甲对乙提起财产损害赔偿之诉，一审法院判决甲胜诉。乙不服，提出上诉。二审法院发现丙是必须参加诉讼的共同诉讼人，便追加其参加诉讼。但丙既不参加诉讼，也不表示放弃权利。在此情况下，二审法院应如何处理？A仍将其列为二审的当事人，依法作出判决B仍将其列为二审的当事人，可以缺席判决C不能将其列为二审的当事人，但可直接根据上诉人的请求作出判决D不能将其列为二审的当事人，可以裁定撤销原判决、发回原审法院重审第二第二节原告和被告原告和被告一、概念原告，是指为维护
46、自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人。被告，是指被原告诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事争议，而由法院通知应诉的人。【案案情情介介绍】 张静静（女女， 2121岁）以以“红颜静静”为网网名名，在在网网站站登登记上上网网，并并主主持持和和管管理理一一讨论板板块。在在南南京京网网站站中中，其其真真实姓姓名名与与网网名名均均有有一一定定的的知知名名度度。俞凌凌风以以“华容容道道”为网网名名，20002000年年1111月月 1919日日，网网友友聚聚会会，张静静认识了了俞凌凌风，并并知知道道其其网网名名为“华容容道道”。此此后后，“华容容道道”不不
47、断断发文文章章或或者者帖帖子子对“红颜静静”进行行侮侮辱辱。性性言言辞辞。张静静于于是是向向江江苏省省南南京京市市鼓鼓楼楼区区人人民民法法院院提提起起诉讼，起起诉被被告告俞凌凌风在在网网络环境境中中侵侵犯犯了了自自己己的的名名誉誉权，请求求判判令令被被告告停停止止侵侵害害、消消除除影影响响。赔礼礼道道歉歉、并并支支付付原原告告精精神神损害害抚慰金慰金1000010000元。元。审理理中中被被告告辩称称：注注册册ID（身身份份认证）不不存存在在唯唯一一，虚虚拟的的ID可可以以由由多多个个用用户使使用用，任任何何上上网网的的人人，只只要要凭凭借借密密码就就可可以以以以其其身身份份登登录。法法院院最
48、最终认定定：原原、被被告告在在现实生生活活中中通通过聚聚会会已已经相相互互认识并并且且知知道道网网名名，而而且且张静静及及其其网网名名“红颜静静”还被被其其他他网网友友所所知知悉悉，“红颜静静”就就已已不不再再是是网网络上上的的虚虚拟身身份份。知知道道对方方真真实身身份份的的网网友友之之间，交交流流的的对象象也也已已经不不再再是是虚虚拟的的人人，而而是是具具备了了现实性性和和针对性性。所所以以俞凌凌风侵侵害害他他人人名名誉誉权的的行行为，影影响响了了他他人人对张静的公正静的公正评价，构成了民事侵价，构成了民事侵权。【法法律律问题】张静静是是否否可可以以作作为当当事事人人提提起起诉讼？如何理解我
49、国民事？如何理解我国民事诉讼中的当事人概念？中的当事人概念？本案中被告本案中被告俞凌凌风认为：自己在网上的文章即使构：自己在网上的文章即使构成侵成侵权，侵犯的是，侵犯的是“红颜静静”的名誉的名誉权，张静作静作为原原告并不能告并不能证明自己与侵明自己与侵权行行为存在利害关系，不存在利害关系，不应提起提起诉讼。但是按照程序当事人的概念，法院决定。但是按照程序当事人的概念，法院决定是否受理案件是否受理案件时，并不需要，并不需要对于本案的于本案的实体要件体要件进行行审查。只要是原告。只要是原告认为自己的民事自己的民事权益受到侵犯，益受到侵犯，并提出了明确的被告、有具体的并提出了明确的被告、有具体的诉讼
50、请求和事求和事实理理由，而且符合人民法院主管和管由，而且符合人民法院主管和管辖的的规定，就定，就应当当受理。至于原告的名誉受理。至于原告的名誉权是否受到被告行是否受到被告行为的侵犯，的侵犯，只有在案件只有在案件审理之后才能作出理之后才能作出认定。定。法院根据当事人之法院根据当事人之间参加聚会，原告及其网参加聚会，原告及其网名被其他人知悉等情况，名被其他人知悉等情况，认为被告的侵被告的侵权行行为虽发生在虚生在虚拟的网的网络空空间，但已具，但已具备现实性和性和针对性，且性，且给原告造成原告造成现实精神精神损害。害。所以法院最所以法院最终认定被告构成侵定被告构成侵权，是在，是在查清清事事实、并、并对
51、网网络环境的特殊性及本案的具体境的特殊性及本案的具体情况情况认真分析之后作出的判断。可真分析之后作出的判断。可见，程序，程序当事人的概念符合当事人的概念符合诉讼程序的程序的进行行过程和程和诉讼逻辑，对于解决像本案于解决像本案这样的新的法律的新的法律问题更是具有重要意更是具有重要意义。二、原告与被告的确定以民事法律关系为基础，而不应当是以民事责任的承担为标准。三、类别（一）公民公民以自己名义或委托的代理人进行诉讼。、以业主身份作为当事人。即公民成为个体工商户的，应以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，还应在法律文书中注明登记的字号。、以雇主身份作为当事人。即个体工商户、农村承包经营户、合伙组
52、织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。3、以直接责任人的身份作为当事人。即法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依
53、法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人。4、受益人为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持。（某女士连续开煤气两次自杀，女英雄半夜救邻居导致失去记忆）甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？A甲生前的工作单位B甲的子女C宣传甲事迹的某报社D批准甲为烈士的某省政府甲公司董事会作出一项决议，部分股东认为该决议违反公司章程，欲通过诉讼请求法院撤销董事会的决议。这些股东应
54、当如何提起诉讼？A以股东会名义起诉公司B以公司名义起诉董事会C以股东名义起诉董事会D以股东名义起诉公司答案：D（二）法人法人也是民事主体，在与他人发生争议后，也可以自己名义起诉或应诉，成为当事人。法人作为当事人，应由其法定代表人进行诉讼。法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。在诉讼中，法人的法定代表人更换的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为对法人仍然有效。根据民诉意见，法人作为诉讼当事人的情形，还包括：1、法人工作人员因职务行为或者授权行为发生诉讼时，该法人为当事人。2、企
55、业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业法人为当事人。3、法人非依法设立的分支机构，或者是依法设立，但是没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。4、冒用法人名义对外从事民事活动引起的争议，责任人是当事人。以尚未成立或者终止后的法人的名义从事活动引起的争议，责任人是当事人。陈辉因其存于中国工商银行A县支行曲塘储蓄所的5万元存款被人冒领，欲诉诸法院。请帮他确定本案以谁为被告？A曲塘储蓄所B曲塘储蓄所、A县支行CA县支行D中国工商银行总行(三)其他组织其他组织也可以作为民事诉讼中的当事人。根据民诉意见，作为民事诉讼当事人的其他组织，是指合法成立、有一定的组织机构
56、和财产，但又不具备法人资格的组织。其他组织作为民事诉讼当事人时，应由其主要负责人进行诉讼。根据民诉意见，其他组织包括：（）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（）企业法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（）其他组织。第三第三节共同共同诉讼人人一、共同诉讼概述共同诉讼是指当事人一方或双方为两人(含两
57、人)以上的诉讼。二、必要共同诉讼(一)必要共同诉讼的概念和特征必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并合一判决的共同诉讼。所谓诉讼标的是同一的，是指共同诉讼人与对方当事人之间是同一个诉讼标的，在这个诉讼标的中他们共同享有权利，或者共同承担义务。(二)必要共同诉讼的成因1、基于特定身份而形成的诉讼标的的共同。（1）婚姻家庭关系（如继承）（2）基于法律上的共有权关系（共同的知识产权人）2、基于共同侵权或者共同危险行为而形成的诉讼标的的共同。3、基于当事人内部不可分合同关系而形成的诉讼标的的共同。-连带债权或者是连带债务。在司法在司法实践中，践中，诉的的标
58、的共同的情况大的共同的情况大体有以下几种：体有以下几种：对共有共有财产的争的争议。对合伙合伙组织的的诉讼。因因连带债权或或连带债务而而产生的生的诉讼。因共同侵因共同侵权行行为致人致人损害而害而产生的生的诉讼。共同共同继承的承的诉讼。讨论案例 赵瑜、钱明约好一同去打猎。一天，两人各带一支同型号的猎枪到远郊林区打猎。上山后赵瑜、钱明并肩朝山里走，端着枪搜寻猎物。走了一个多小时，没有发现一个猎物。突然，赵瑜发现不远处灌木丛在摇动，就拍拍钱明的肩膀，用手指了指正在摇晃的灌木丛，然后就端起枪瞄准了灌木丛，钱明也举枪瞄准。两人一起开了一枪，就听灌木丛后“啊”的叫了一声，赵、钱二人跑过去一看，一个人躺在那里，腿上中了一枪。原来是一位农民在山里拉柴，被赵、钱二人误认为是动物而被射伤。
