2022年2022年劳动关系与雇佣关系

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1、1 劳动关系与雇佣关系1996 年 3 月厨师高某与朝鲜饭店业主李某相识。李某对高某说：你来我这干吧，我不会亏待你的。高某即到该饭店厨房主灶。4 个月过去了，李某分文未付高某工资。在高某向其索要时，双方又为月工资标准发生争执。高某遂向法院起诉，要求李某按每月1500 元标准支付其劳动报酬。分歧意见本案在审理过程中，对高某与李某之间法律关系的性质产生分歧，并由此导致法院能否直接受理此案的争论，归纳起来，有三种意见：第一种意见认为，本案中高某与李某仅就劳动报酬发生争议，这种纠纷事实清楚权利义务关系明确，争议不大，无论按何种关系处理，其结果都是一样的，而且雇佣关系与劳动关系均是一方提供劳动力，另一方

2、支付劳动报酬，区别二者并无实际意义，只要能解决争议双方之间的实体问题就行。实践中，这种类型纠纷一直是由法院直接受理，即使当事人到劳动仲裁机关申请仲裁，劳动仲裁机关也总以其是民事纠纷为由将其推到法院。为减轻当事人诉累，加快办案进程，切实保护劳动者的合法权益，当事人向法院起诉的，法院可以直接受理。第二种意见认为，高某与李某之间是因雇佣劳动而形成的雇佣关系。这种关系是具有民事权利义务内容的平等的社会关系，应由民法调整，人民法院有权直接受理。其理由如下：1、 高某与李某的法律地位平等，都具有独立的法律人格，不存在法律上的依附关系，彼此互不隶属、依从，其合法权益均受法律同等的保护。2、 高某与李某都具有

3、一定的意志自由，是否建立这种雇佣关系，以何种形式实现这种雇佣关系，他们都有选择的自由，不受他人非法干涉。该雇佣合同是二人平等协商，意思表示一致的产物。3、 高某与李某因劳动报酬产生争议，体现出的是财产流转关系，这种财产关系是等价、有偿的，恰恰属于民法中债的范畴，二人之间具有特定的权利义务关系。高某以其烹饪技术向李某提供劳务，有权获得相应的报偿。李某接受高某的服务，则有义务向其支付劳动报酬。他们享有的权利和承担的义务是对等一致的，一方享有的权利正是用向对方承担相应的义务换取的。4、 劳动法第十六条规定：建立劳动关系应订立劳动合同。即使高某与李某之间形成的是劳动关系，其劳动关系也因不具备劳动合同这

4、一法定形式要件而归于无效。而且李某向高某提出你来我这干吧，我不会亏待你的，其意思表示不明确肯定，缺乏劳动法规定的劳动合同期限、劳动报酬等必备条款，是一种无效要约。高某未与李某充分协商即草率承诺 。双方意思表示未能达成一致，劳动合同不成立，劳动关系亦不存在 。故二者之间形成的只能是民事法律关系，该起劳动报酬纠纷只能由法院直接处理。第三种意见认为，高某与李某之间形成的是劳动关系，应受劳动法调整，法院无权直接受理此案。其理由如下：1、 这种关系发生在劳动者高某与劳动用工者李某之间，符合劳动法关于劳动关系主体的规定。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - -

5、- - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 1 页，共 40 页 - - - - - - - - - 2 2、 这种关系以劳动为基础，以劳动的发生为其存在条件。本案中高某向李某提供的是技术性劳动，没有其他特定的劳动，二者的劳动关系便无从谈起。3、 这种关系是在作为劳动用工方李某提供的劳动条件下实现的。高某是作为劳动者在李某开办的朝鲜饭店中工作，并成为该饭店全体员工中一员。4、 高某参加到劳动组织当中后，必须遵守该饭店内部劳动规则，服从李某的行政领导。高某与李某在形成劳动关系的基础上，因劳动报酬发生纠纷，属于劳动争议案件，应首先向劳动仲裁机关申请仲裁，对仲裁决定不服

6、的，方可向人民法院起诉。评析此案案情十分简单，但要正确处理，必须把握住劳动关系与雇佣关系的区别；否则，也很难作出正确结论。表面上看，劳动关系和雇佣关系均是一方提供劳动，另一方支付劳动报酬，并在此基础上形成一定的权利义务关系。但二者内含有本质的区别，外延亦不尽相同，从本质上看，劳动关系和雇佣关系属于不同性质的两类法律关系。前者体现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之间的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。另外，作为劳动法主要调整对象的全民所有制企业和集体所有制企业因生产资料公有，劳动者是生产资料的主人，决定了它与劳动者所形成的劳动关系不具有雇佣性质。

7、而作为劳动用工单位的私营企业、三资企业 、个体经济组织因生产资料归私人所有，它们与劳动者之间的权利义务关系具有雇佣性质，这时的劳动关系与雇佣关系是等同的，因此，劳动关系与雇佣关系在外延上既有并列的地方，也有交叉的地方。但交叉之处的雇佣关系因受劳动法这一特定的法律规范加以调整，已不再是通常意义上的雇佣关系了，它已成为法律上的劳动关系。可见，区分劳动关系还是雇佣关系不仅是必要的，也是必须的。审判实践中，人民法院往往片面强调劳动关系与雇佣关系表面上的同一性，而忽略了二者本质上差别，统统按劳动报酬纠纷加以处理，既适用了错误的实体法，又违背了法定程序，必然会导致错案的发生，因此，上述第一种意见首先是错误

8、的。那么劳动关系与雇佣关系到底如何区别呢？笔者认为，至少可以从以下四个方面进行综合分析判断：1、 从主体范围来看，雇佣关系主体范围相当广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方面只能是用工单位。我国不同时期的劳动法律规范对劳动关系主体的规定是不尽一致的。1987 年 7 月国务院颁布了 国营企业劳动争议处理暂行规定，劳动关系主体仅限于国营企业。1993 年 7 国务院又颁布了企业劳动争议暂行条例，主体范围由国营企业扩大到集体所有制企业，同时规定个体工商户与帮工学徒之间发生的劳动争议，参照该条例执行。 1994 年 7 月

9、全国人大常委会通过了中华人民共和国劳动法，该法将劳动关系主体由企业扩大到用人单位，即境内企业和个体经济组织，它们均是以营利为目的的生产经营单位。业主李某在法律允许范围内，依法核准登记，从事饭店经营活动，成为个体工商户。个体工商户是我国目前个体经济的一种主要存在形式。李某的身份符合劳动法 对劳动关系主体的规定，而社会上普遍存在的家庭雇佣保姆、农村承包经营户雇人抢收庄稼等雇佣劳动，因用工一方既不是企业，也不是个体经济组织，不属于劳动关系的主体范畴，应按雇佣关系对待。2、 从主体地位来看，雇佣关系主体地位平等，而劳动关系的主体双方既具有法律地位的平等性，又具有实现这种关系的从属性。本案中，在劳动关系

10、建立之前，高某与李某具有很大的灵活性，均可按自己的标准选择对方，其法律地位是平等的。但一旦双向选择达成一致，订立了劳动合同，高某就必须加入到李名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 2 页，共 40 页 - - - - - - - - - 3 某的饭店当中，成为饭店编制的一员，并遵守饭店的内部劳动规则，服从李某的行政领导。在劳动过程中，他们是一种管理与被管理的关系。而家庭教师在与学生家长成形成的雇佣关系中，其地位是独立的，他并不成为学生家庭中的一员，不受学生家长的管理和约束，

11、只要他按约定的时间完成约定的教学任务即可。这一点与劳动关系中劳动者的主体地位迥然不同。3、 从生产资料的占有状况来看，雇佣关系中，雇工一般占有生产资料，而劳动关系中，用工一方是生产资料的代表者或所有者，劳动者本身不占有生产资料。以本案为例，作为厨师，高某拥有熟练的烹饪技能，但他并不拥有发挥其烹饪技能的生产资料-饭店。因此，他必须加入到他人开办的饭店中，利用他人提供的生产条件进行劳动并在与他人生产资料结合过程中体现自身价值，获取相应的劳动报酬。相反地，如果高某利用自己开办的饭店为李某饮食服务，作为生产资料所有者，他与李某建立的是等价有偿的关系，便不具有劳动关系的从属性质了。劳动者不占有生产资料是

12、劳动关系区别于雇佣关系的主要特征之一，它决定了劳动者必须加入到劳动组织当中，并接受用工单位的领导、管理，由此决定了劳动关系主体地位的从属性。4、 从权利义务实现途径来看，雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。本案中高某受业主李某聘用，在厨师岗位上，发挥其烹饪技能，直接作用于劳动过程，使劳动对象价值发生变化，其劳动是饭店的业务组成部分。高某完成了一定的工作任务，就可以按其劳动的数量和质量取得相应的报酬。与此同时，李某既承担了支付高某劳动报酬的义务，就应当享有要求高某遵守劳动纪律、认真进行工作的权利。他们的权利和义务均体现在劳动过程中。而有些劳动，如木工受他人雇

13、佣制作家具，菜贩按时向饭店供货等，虽然也与劳动相联系，但主体间的权利义务只决定于劳动的成果，并不涉及实现劳动过程问题，权利和义务的发生与劳动过程无关。基于以上分析，可以看出第三种意见是正确的。高某与李基本之间形成的是劳动法律关系，应由劳动法调整。他们之间的劳动争议未经劳动仲裁，人民法院不能直接受理，应裁定驳回高某的起诉。第二种意见还以劳动合同不成立为由否认劳动关系的存在，同样也是经不起推敲的。劳动合同是一种诺成性合同，高某与李某虽未就合同主要条款达成一致，劳动合同并未成立，但这并不意味着劳动关系不存在。在高某为李某提供劳动过程中，双方当事人之间即形成一种事实上的劳动关系。劳动合同是劳动关系的表

14、现形式，它是为劳动关系这一内容服务的。形式的成立与否、有效与否并不能从根本上否定内容的存在。第二种意见的错误之处在于，它只看到了劳动法律关系平等性的一面，未看到实现这种关系从属性的一面；过分强调给付劳动报酬的结果，忽略了劳动者与生产资料相结合的劳动过程；对形式要件吹毛求疵，对实质内容视而不见。雇佣、劳务合同和劳动合同辨析一、问题的提出按最高人民法院民事案件案由规定( 法发 200811 号) 的规定，劳务合同纠纷是放在“第四部分、债权纠纷”中之“合同纠纷”中之“劳务（雇佣）合同纠纷”，而劳动纠纷时放在“第六部分、劳动争议人事争议”中之“劳动争议”，这就需要在司法实务中区分什么是劳务（雇佣）合同

15、，什么是劳动合同。二、雇佣、劳务与劳动合同的含义名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 3 页，共 40 页 - - - - - - - - - 4 （一）雇佣合同雇佣，是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约 1 。按照梁慧星教授主持的民法典专家建议稿中的定义，“雇佣合同是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。”我国“台湾地区民法”第482 条，瑞士债务法第 319条第一项，德国民法第 611 条，日本民法第623条，都对雇佣合同作出了

16、规定。由于存在反剥削的思想等原因 ，我国民法没有正式定义雇佣合同的概念。 最高人民法院关于适用 若干问题的意见 、民事案件案由规定 、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释对涉及雇佣合同纠纷时的诉讼主体、民事案由及赔偿原则进行了规定。（二）劳务合同劳务合同虽然在实务中经常提及，但在法律条文和司法解释中没有规定。一般认为劳务是指以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态劳务关系2 。广义的劳务合同包括合同法中以提供劳务为标的的有名合同、消费服务合同及雇佣合同等 ，比如王全兴教授就认为“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技

17、术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。而狭义的劳务合同只包括雇佣合同。（三）劳动合同劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动和社会保障部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512 号）从另外一方面提出了劳动关系成立的要件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。（四）雇佣、劳务、劳动合同之间的关系雇佣、劳务、劳动合同三者之间的关系主要有以下几种观点: (1)一种观点认为

18、，由于劳动合同是在 17 世纪资本主义商品经济较为发达时从雇佣合同的基础上发展起来的，广义上的雇佣合同包括劳动合同。该观点为包容说。（2）一种观点取广义的劳务合同含义，劳务合同包括承揽合同、基本建设名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 4 页，共 40 页 - - - - - - - - - 5 承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同、居间合同、消费服务合同以及雇佣合同等以提供劳务为标的的合同。但是由于劳动关系由劳动法规范，所以劳务合同不包括劳动合同。（3）一

19、种观点取狭义的劳务合同含义，把雇佣合同等同于劳务合同，如民事案件案由规定把雇佣和劳务合同等同，归为一类案由“劳务（雇佣）合同纠纷”，把劳动合同和劳务（雇佣）合同并列。该观点为并列说。（五）总结由于我国法律条文和司法解释中没有明确定义劳务合同（关系），且劳务合同（关系）的含义过于宽泛和模糊（按上述第二种观点即一些学者的说法，提出劳务合同是为了与劳动合同区别，但是由于劳务合同包括的承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同 、委托合同、居间合同为有名合同，可由 合同法规范，信托合同可由信托法规范，而消费服务合同可由合同法和消费者权益保护法 规范，只有除这些以外的劳务提供才涉及雇佣合同，这样

20、看来只要明确雇佣合同和劳动合同的区别就足矣，没有必要再提出劳务合同从而增加概念的混乱。），本文以下内容也不再单独采用劳务合同（关系）概念，而是采用上述第三种观点即将劳务合同等同于雇佣合同，将劳务（雇佣）合同与劳动合同看做是并列关系。三、劳务（雇佣）合同和劳动合同辨析（一）理论上的区别： 1、合同主体方面的不同（1）用工主体的要求不同。劳务（雇佣）合同中的用工主体可以是自然人、法人或其他组织。依照劳动法规定，劳动关系中的用工主体为企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体；依照工伤保险条例的规定，非法用工单位（无营业执照或者未经依法登

21、记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位）和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关系，区分方法后面详述。（2）主体地位不同。劳务（雇佣）合同中雇佣方和受雇人两者主体地位是平等的。它们之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定，受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - -

22、名师精心整理 - - - - - - - 第 5 页，共 40 页 - - - - - - - - - 6 劳动合同中主体双方具有一定的隶属、管理关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。 2、合同的权利义务和国家干预程度不同劳务（雇佣）合同是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强制性规定，不违反公序良俗，国

23、家就不予干预，其权利义务的调整主要参照民法通则、合同法等民事法律规范。劳动合同也有当事人双方意思表示的体现，但 劳动法对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止以及工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等均有明文规定，体现国家强制力对劳动关系的干预，一定程度约束了当事人之间的意思自治，其权利义务的调整主要参照劳动法。 3、争议处理程序不同劳务（雇佣）合同纠纷应当按照民事争议处理，而劳动合同纠纷按照劳动法的相关规定处理。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。 4、合同的形式劳动合同的法定

24、形式是书面的 。劳务 （雇佣）合同的法定形式除书面的以外，还可以口头或其他形式加以规定。（二）实务中的操作在工伤保险条例 颁布前，司法机关一般通过审查用人单位是否具有合法的主体资格来区分是劳动关系还是雇佣关系。如果用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则被认定为属于劳动关系的范畴，反之被认定是雇佣关系。工伤保险条例实施以后，由于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理，不能再按照主体资格来区分劳动关系和雇佣关系。目前实务中的操作不尽相同 。有些劳动仲裁部门依然采用审查主体资格的办法，遇到涉及未经工商部

25、门登记的用人单位发生的劳动争议向其申诉的案件即不予受理，于是有些法院对于不符合主体资格的用人单位与劳动者发生争议的案件名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 6 页，共 40 页 - - - - - - - - - 7 直接以劳动争议案件处理。一些法院受理案件以劳务（雇佣）合同纠纷为案由，在审理中却援引 劳动法 。当事人在起诉时也有意识的选择有利于自身利益的方式，比如有些劳动者在非法用工单位发生工伤后，本应按照工伤保险条例和非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法处理，但是实践中有

26、些当事人为了取得精神损害抚慰金，却更愿意选择按照人身损害赔偿起诉。（三）总结 1、劳务（雇佣）合同的形式劳务（雇佣）合同主要有以下几种形式：（1）帮工形式。家庭帮工。如家务钟点工、保姆、家庭教师、家庭护士等。农村帮工。如雇请他人代为耕作等。工作事务帮工。如单位请人临时搬运货物、看门、扫地、“棒棒军”等。（2）承包人雇工形式。主要是在建筑工程中，承包人（自然人）与总承包人、分包人签订劳务分包合同后，由该承包人招聘雇工从事该劳务作业，城市中建筑工地上的农民工就大多属于这种情况。（3）合作型雇工形式。雇主一方面雇佣人提供劳务，一方面自己也从事该工作，比如个体出租车老板雇佣另外一名司机和自己一起合作分

27、时间段开出租车等。（4）返聘形式。离退休人员退休后在受聘从事一些工作，比如为企业看门的老大爷，为单位扫地的老大妈等。（5）劳务派遣形式。劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系，该形式后面详细介绍。 2、在用工主体为单位的情形下区分劳务（雇佣）合同和劳动合同由于劳动合同的用工主体不能为自然人，所以当用工主体为自然人的时候，用工主体和提供劳务者建立雇佣关系。当用工主体为单位时，就要通过其他方式进行分辨两者之间是什么关系。本文认为在该情形下，辨析劳务（雇佣）合同和劳动合同的关键点在于劳动合同中，劳动

28、者与用工单位之间具有从属性，此乃劳动合同的特色，也是与劳务（雇佣）合同的明显区别之处。（1）人格上从属性在劳动合同关系中，劳动者自行决定的自由权受到约束。劳动者必须遵守用人单位内部的规章制度，服从单位的指挥、领导与安排，劳动者对自己的作息时间不能自行支配，劳动岗位和内容由用工单位决定，接受用人单位奖励惩罚措施，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。劳务（雇佣）合同中，受雇者的自由权相比受到的约束较少，作息制度能名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 7 页，共

29、40 页 - - - - - - - - - 8 在一定程度上自由支配，在完成自己的工作的同时，可以从事其他的活动，比如不是公司职员的门卫在尽到保安职能的同时看书、保姆在照看小孩的时候可以看电视消遣等；受雇者一般不用遵守用工单位的内部规章制度，而只是完成自己份内的工作就行 ，比如用人单位不会要求临时雇佣的搬运工在搬运车上货物时遵守其复杂的内部规章制度；受雇者一般可以在一家以上单位上班，比如一些学校的教授在外兼职上课，雇他们兼职上课的单位和教授之间就是雇佣关系。（2）经济上从属性劳动者完全被纳入单位的经济组织与生产结构之内，劳动者并非为自己劳动，而系从属于单位，为单位而劳动，劳动者的创造性受到限

30、制，用人单位为劳动者提供工资、福利等待遇，其待遇不仅与其工作业绩有关，而且一般与企业的效益挂钩，劳动者在经济上完全依附于用工单位，用工单位要解聘劳动者，需要提前通知。劳务（雇佣）合同中，用人单位不必为受雇者提供有关养老保险、医疗保险等福利待遇，所给的报酬只是受雇者提供的劳务的对价，与企业的效益无关，只与受雇者提供的劳务的数量和质量有关。用人单位根据企业的情况和受雇者签订合同，如果要解聘受雇者 ，不需要提前通知，如果该劳务 （雇佣）合同没有到期，单位只需承担违约责任。一些自由职业者如画家、摄影爱好者、作家等，他们可同时为多家单位工作，但不享受该单位的福利待遇，他们所得的报酬只跟其提供的作品即劳务

31、有关，在经济上没有从属和依赖关系，他们和用工单位之间就是劳务（雇佣）关系。（3）组织上从属性在现代企业组织型态之下，企业的经营、生产活动一般是靠将劳动者编入其生产组织内遵循一定生产秩序而完成，也就是说劳动者一般不能独自完成企业的生产经营任务，企业要将劳动者依据企业组织编制，安排其职务让其成为企业从业人员之一，同时与其它从业人员，共同成为有机的组织，劳动者为单位职工花名册的一员。由于劳动者与用工单位组织结合紧密，劳动者提供的劳动为企业生产经营的重要的一部分，劳动者如果要离职，需要提前通知用工单位。劳务（雇佣）合同中，受雇者不是企业组织中的一员，即受雇者非单位职工花名册的一员。受雇者和单位的组织结

32、合不紧密，其工作性质一般不重要，从事辅助性的工作，受雇者可以随时离开用工单位。比如象单位雇的钟点工、清洁人员等，他们在组织上不从属于用工单位，不是该单位的职工，可以随时离开。（4）其他参考因素是否具备从属关系，还应从工作时间长短、工作场所是否有限制、支付报酬情况、用工单位对提供劳务者有无一般管理指挥监督权、劳务的提供有无代替性等因素，作综合判断。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 8 页，共 40 页 - - - - - - - - - 9 一般来说，具备工作时间短且为临

33、时性工作、工作场所不固定、按工作次数即提供劳务次数支付报酬、用工单位对提供劳务者没有一般的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性强等因素可以用来支持没有从属性，但是，不能反过来推断，具备工作时间长期、工作场所固定、非按劳务次数支付报酬、用工单位对提供劳务者有一定程度的管理指挥监督权、所提供的劳务可替代性弱等因素就具有从属性，因为衡量劳动者与用工单位之间是否具有从属性，主要还是从人格上、经济上和组织上这三个因素考虑，而以上所述的工作时间长短等只是参考因素。比如一退休老人被一生产食品的单位雇为看门人，看门2 年有余，报酬每月结清，虽然该看门工作时间长、工作场所固定、报酬支付不是按提供劳务次数结算，但

34、是由于该退休老人在工作中受到的约束较少，不用遵守该单位内部的规章制度，只需要看好门等，在人格上与用工单位没有从属关系；另外，该退休老人看门工作不构成该生产食品单位的生产业务组成部分，老人不享有福利待遇，在经济上与用工单位没有从属关系；最后，老人没有被纳入该单位为生产经营而建立的组织编制中 ，与该单位其他职工的工作没有结合在一起从而成为有机的组织整体，不是该单位职工花名册的一员，在组织上与用工单位没有从属关系，所以该退休老人与该用工单位只是劳务（雇佣）关系。四、实务中的几种关系（一）劳务派遣协议劳务派遣协议涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位

35、，以及用工单位与被派遣劳动者等三个关系。通常认为派遣单位与用工单位之间是民事关系，双方订立派遣协议确定双方权利义务，派遣单位根据用工单位的标准派遣符合要求的劳动者，用工单位根据协议向派遣单位支付报酬或管理费。派遣单位行使对劳动者的人事管理权，如处分、辞退权，以及承担对劳动者的劳动报酬和社会福利等 劳动法 的义务，派遣单位与被派遣劳动者之间具有人格、经济和组织上的从属性，存在劳动关系。用工单位与被派遣劳动者之间构成的则是劳务关系，虽然用工单位负责在劳动过程中对被派遣劳动者进行指挥和管理，劳动者需要遵守用工单位的规章制度，但是被派遣劳动者在人格上、经济上和组织上是从属于派遣单位的，由派遣单位发工资

36、、辞退或处分，而用工单位只是行使生产经营活动中的管理权。（二）事实劳动关系和劳务（雇佣）关系目前学界主流观点认为事实劳动关系既包括未签订书面合同的事实上用工关系 （包括用人单位与劳动者确立劳动关系时未签订书面劳动合同和劳动合同期满后未续订书面劳动合同） ，也包括当事人履行无效合同而产生的事实上用工关名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 9 页，共 40 页 - - - - - - - - - 10 系。3 事实劳动关系是劳动关系的一种 ，只是由于其不符合法律规定要件的要求比

37、如没有订立书面合同、合同到期后继续劳动、非法用工单位等情形，为了保护劳动者的合法权利 ，法律规定在这种情形下用人单位和劳动者成立事实上的劳动关系。事实劳动关系和劳务（雇佣）关系的区别也就是劳动关系和劳务（雇佣）关系的区别，劳务（雇佣）关系和事实劳动关系没有重叠的地方，不能把长期从事雇佣活动的人认定为劳动者。（三）用工单位和农民工的关系农民工的户籍仍在农村，主要从事非农产业，有的在农闲季节外出务工、亦工亦农，流动性强，有的长期在城市就业，已成为产业工人的重要组成部分。国务院 2008年 3 月发布的国务院关于解决农民工问题的若干意见第八条规定指出：严格执行劳动合同制度。所有用人单位招用农民工都必

38、须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。该意见主要是为了维护农民工的合法权益。用工单位和农民工之间不全是劳动关系。依照该意见的规定，所有用人单位招用农民工都必须依法订立并履行劳动合同，依“法”依照什么法 ，依照 合同法，民法通则，还是劳动法？由于合同法和民法通则等不规范劳动合同的成立和履行，而劳动合同的订立和履行受劳动法规范，依法订立合同就是依照劳动法的规定订立合同，即劳动法规定在该签订劳动合同的情形，用人单位必须与农民工签订劳动合同，即使名义上签订的是劳务 （雇佣）合同，在司法中也应该被认定为劳动合同；在属于劳务（雇佣）关系不属于劳动法 规范的情形，比如用工单位请农民工临时搬运车上

39、的货物，就是劳务（雇佣）关系。注释: 1 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2000年版，第 291页 2董保华：劳动关系调整的法律机制 ，上海交通大学出版社， 2000 年版。 3参见童保华：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2001年版，第 200页；王全兴主编：劳动法学，高等教育出版社2004 年版，第82 页；郑尚元主编：劳动法学，中国政法大学出版社2004年版，第 124 页；黎建飞主编 ： 劳动法案例分析 ，中国人民大学出版社2007 年版，第 35页等。雇佣劳动不适用劳动合同法王某问：他是一个货车司机，车主因忙于家庭生意，请他开货车跑运输，口头上先约定工资为每月 150

40、0 元，但有一个月了，车主一直未跟他签定劳动合同，看了劳动合同法的宣传，他想问，如名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 10 页，共 40 页 - - - - - - - - - 11 果车主还不与他签订合同，他能否依法要求车主支付两倍的工资? 解答：首先要搞清楚，受雇于车主驾驶货车，是不是受劳动法的调整。劳动关系和雇佣关系有很多相似之处，在实践中很容易混淆。首先，二者的主体不同。劳动关系的主体的一方必须是用人单位，雇佣关系的双方主体是自然人或是自然人的集合。雇主的不同是劳

41、动关系和雇佣关系的主要区别。其次，二者所属法律部门不同。劳动关系属于劳动法和劳动合同法调整，是社会法的一个分支。雇佣关系是一种民事关系，受民法和合同法的调整，是民法的一部分。第三，二者遵守的原则不同。劳动关系遵守意思自治和法律强制相结合的双重原则，而雇佣关系的本质是一种劳务合同，双方遵守意思自治的原则，雇佣关系的双方可以进行约定，只要不违反社会公共利益和第三人的利益，法律一般不加干涉。第四，造成伤亡进行赔偿的法律依据不同。如果是劳动关系的劳动者受伤，属于工伤，适用工伤保险条例的规定进行赔偿，而雇佣关系中发生伤亡则属于民法中的人身损害，适用民法通则、最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见、最

42、高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释进行赔偿。从以上分析可以判断，王某受雇于车主个人，是雇佣关系；倘若他是受雇于运输公司或出租车公司，则是劳动关系了，受劳动法和劳动合同法的调整。新颁布的劳动合同法带来的主要变化之一，就是扩大了适用范围，增加了民办非企业单位（如民办学校、民办医院、律师事务所等），明确事业单位工作人员对劳动合同法 的适用。 但法律对用人单位限定为组织劳动，排除了个人雇佣。王某与雇主的关系虽然不受劳动合同法的规制与调整，但是也应当要签订劳务合同，以利于明确权利义务关系，避免纷争，维持合同关系的稳定，维护双方的合法权益。雇佣关系与劳动关系既有联系，又有区别。劳动关

43、系是从雇佣关系发展而来，两者是包容与被包容的关系。雇佣关系与劳动关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且两者的特征也有重合之处，如均强调用工主体对工作人员的支配权、工作人员都是为雇主或用人单位的利益而工作。但两者亦有明显的区别。第一，用工主体不同。根据中华人民共和国劳动法和劳动部关于执行劳动法若干意见的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。而在雇佣关系中，合同双方的签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。第二，适用法律不同。从我国现

44、行立法现状看，我国民法和劳动法分属于不同部门法，雇佣关系归民法调整，劳动关系由劳动法调整。但是，在适用法律方面，我国的民法和劳动法构成普通法与特殊法的关系。法院在审理雇主责任案件时，只能适用我国民法及司法解释的相关规定。而在审理劳动争议案件时，则应首先考虑适用劳动法；在劳动法没有相应规定的情况下，也可以适用民法及其相关司法解释中有关雇佣关系的规定。第三，体现的意志不同。劳动关系体现了国家的强制干预性，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，作了强制性规范，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。而在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，合

45、同即告成立。在这里，最明显的区别是主体不同。这是最容易看清楚的。如果是一个人雇你为他办事，就是雇佣关系。如果你受雇于一个企业，那不是雇佣关系，而是劳动关系。一、雇佣关系与承揽关系的法理区别。所谓雇佣，是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事雇佣活动，由雇主支付报酬；而承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 11 页，共 40 页 - - - - - - - - - 12 雇佣关系与承揽关系虽同

46、是属于提供劳务的民事法律关系，但两者所产生的损害赔偿责任的归责原则及责任承担等却完全不同，二者主要区别如下：归责原则不同。雇佣活动中所产生的风险由接受劳务的雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽活动中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，承揽关系中定作人承担的是合同责任和过错责任。目标指向不同。雇佣关系中，雇佣的根本目的在于给付劳务；而承揽关系中，承揽在于以交付劳动成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。劳务从属不同。雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥、指挥和监督，而承揽关系中承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果

47、，当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预。报酬给付不同 。雇佣关系中如果雇员已付出劳务即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍需支付报酬，而承揽人如果已提供劳务，但工作未完成或者不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬。二、雇佣关系与承揽关系的实务认定。为了准确区分二者，当事人双方就承揽与雇佣发生争议时，可以综合分析下列因素，结合案件具体情况综合予以认定：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。存在控制、支配和从属关系的一般为雇佣关系，不存在控制、支配和从属关系的则一般为承揽关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间。由一方指定工作场所、提供劳

48、动工具或设备，限定工作时间的一般为雇佣关系，不指定工作场所、不提供劳动工具或设备，不限定工作时间的则一般为承揽关系；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。定期给付劳动报酬的一般为雇佣关系，一次性结算劳动报酬的则一般为承揽关系；是单纯性提供劳务还是一次性提供工作成果。单纯性提供劳务的一般为雇佣关系，一次性提供工作成果的则一般为承揽关系；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。是其独立的业务或者经营活动的一般为雇佣关系，构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分的则一般为承揽关系。雇佣、承揽与承包关系的区别司法实践中，三者关系十分复杂，曾

49、有法院作出过自相矛盾的判决。弄清三者关系十分必要。一、雇佣关系与承揽关系(一)、主体不同名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 12 页，共 40 页 - - - - - - - - - 13 (1) 雇用关系的主体是雇主与雇员, 雇主与雇员形成的关系是劳务关系(2) 承揽关系的主体是定作人与承揽人, 他们之间形成的关系是经济商业关系. (二)、 地位不同(1) 雇用关系雇主与雇员的地位是上下级，从属地位，雇员在工作过程中要完全服从雇主的指挥，雇主对雇员有支配权；(2) 在承

50、揽关系中定作人与承揽人是平等地位，承揽方在工作过程中对工作方式有自主权，不受定作方控制。(三)、成立的条件不同(1) 雇用关系雇主要为雇员提供一定的工作环境，工具，劳保用品等。雇员只提供劳力或技能；(2) 承揽关系中定作人不提供工具，只支付约定的费用，承揽人以技能，生产设备，信誉及其它条件缔结合同并完成仼务。(四)、给付的结果不同(1) 雇用关系中的雇员给付给雇主的是劳务过程，雇员是在雇主的指挥下从事劳务，如果劳动成果不合格，只要雇员没有故意或重大过失，雇主都应支付报酬。雇员按照雇主规定的程序和时间付出了劳务，即使雇员的劳动成果不符合相关标准，只要雇员没有故意或过失，雇主即应当支付报酬。实践中

51、一般是按天按小时计算或按件计算报酬。(2) 承揽关系中承揽人必须按约定或法定的标准提供劳动成果，如果成果不符合标准不管其是否有故意或过失，定作人一概不支付费用，费用一般按约定或法定的数量，质量，功能，用途等支付。(3) 雇员不对劳动成果承担质量担保的售后三包服务责仼，承揽人有售后三包服务责仼。(五)、是否提供原材料不同雇用关系中雇员仼何情况下不可能提供原村料，而承揽关系中承揽人可以提供原材料。综上所述，从合同内容判断是对工作成果的控制或约朿，还是对劳务行为的控制和约朿，雇主对雇员的人身控制和雇员对雇主意志的服从是雇佣关系最本质特征。关键三点：一是提供劳务还是交付工作成果.二是看报酬是相当于劳动

52、力的价格，还是完成某项工作成果或做完某件事而支付报酬.三是看工作内容。雇员工作是雇主所从事的行为整体的一部分，还是承揽人的工作是定作人工作的附属部分.判断是雇用关系还是承揽关系要根据以上方面综合认定。二、雇佣关系与承包关系发包方的权利只是收取承包费，对承包方的工作成果大小不能从中收取费用，对承包方的生产经营行为不能实际控制，发包方的义务是在一定期限内让与经营权或标的物；承包方的权利是获得经营权或标的物，独立自主开展经营生产活动，义务按约定支付承包费。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - -

53、 - - 第 13 页，共 40 页 - - - - - - - - - 14 雇佣关系劳动关系承揽关系一、雇佣关系的含义雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。雇佣关系是雇主和受雇人达成契约的基础上成立的，雇佣合同可以是口头也可以是书面的。雇佣合同在我国法律没有明确规定，仅在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中做了简单的描述。但大陆法系各国一般都对雇佣合同设有规定，例如法国民法典、德国民法典。二、劳动关系的含义和特征劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。从广义上讲，生活

54、在城市和农村的任何劳动者与任何性质的用人单位之间因从事劳动而结成的社会关系都属于劳动关系的范畴。从狭义上讲，现实经济生活中的劳动关系是指依照国家劳动法律法规规范的劳动法律关系 ，即双方当事人是被一定的劳动法律规范所规定和确认的权利和义务联系在一起的，其权利和义务的实现，是由国家强制力来保障的。劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 14 页，共 40 页 - - -

55、- - - - - - 15 规则；而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。劳动关系是指劳动力所有者 （劳动者） 与劳动力使用者 （用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。我们认为，从理论上说，劳动关系的具体特征可概括为以下几方面：第一，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。因为从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主）。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单

56、位的生产资料相结合 。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征，后者劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出，体现的是一种买卖关系或者加工承揽关系等。第二，劳动关系是一种具有显著从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方 劳动者，要成为另一方 所在用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产

57、资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 15 页，共 40 页 - - - - - - - - - 16 务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即成为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。而劳务关系的当事人双方则是无组织从属性。第三，劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度

58、内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。三、承揽法律关系含义和特征第一、承揽关系的含义、承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。承揽关系是一种典型的完成工作的法律关系。第二、承揽法律关系的主要特征（1）承揽关系的标的是一定的工作成果。承揽关系是完成工作的法律关系，这种法律关系，以承揽合同的设立为前提，合同设立的目的是完成一定的工作，工作完成

59、的标志是工作成果的产生。因此，承揽注重的是工作成果，而不是工作本身。承揽关名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 16 页，共 40 页 - - - - - - - - - 17 系的标的是工作成果而不是工作过程。当然，工作成果的取得无疑要通过承揽人付出一定的劳务，但承揽法律关系却不是提供劳务。承揽人如果仅仅进行工作而没有工作成果，对于定作人来说就没有任何意义。（2）承揽关系的标的具有特殊性。承揽关系的标的是一定的工作成果，但这个工作成果在合同订立时却是不存在的，而是要通过承

60、揽人的承揽行为来完成，承揽人如果将已经存在的物作为工作成果来交付，或是将不是承揽人行为而取得的物来交付，都不符合承揽关系的要求。另一方面，承揽关系的标的虽在合同成立时并不存在，但却已是特定化了的物。因为定作人提出的要求，就是承揽工作成果特定化的依据，承揽人完成的工作成果须符合定作人的要求、设计。（3）承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。定作人之所以选定承揽人来完成一定的工作，往往是在对承揽人进行了解之后产生信任而决定的。因此，承揽人必须以自己的技术 、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。第三、承揽法律关系的判断标准判断一个法律是

61、否为承揽法律关系，也必须从形式要件和实质要件两方面来考察名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 17 页，共 40 页 - - - - - - - - - 18 （1）形式要件所谓承揽法律关系的形式要件，是指要从形式上看双方当事人无订立书面或口头的承揽合同，看工作成果与报酬是否成为交易对价。如双方这样约定：承揽人按照定作人的要求交付工作成果，定作人支付报酬，则可视为双方存在承揽关系。（2）实质要件承揽法律关系的实质要件包含以下几个方面：首先要看双方的权利义务是否为一方提供工作

62、成果，而非劳务本身，另一方支付报酬。其次，要看一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方独立完成工作成果，是承揽法律关系区别于雇佣法律关系的主要特征。最后，要看一方是否对另一方完成的工作成果事先进行过某种要求，而不是对另一方完成工作成果的过程事先进行过要求，并且要看另一方是否按照事先的这种要求完成、交付工作成果。二、三种法律关系的区别第一、雇佣法律关系与承揽法律关系的区别通过以上对雇佣法律关系、承揽法律关系的概念、特征以及判断标准的分析，可知两种相似的法律关系的区别主要在于：名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - -

63、- - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 18 页，共 40 页 - - - - - - - - - 19 1、雇佣关系中雇佣人与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排没有自主选择权，雇佣人可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种从属性劳动；承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排拥有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动是一种独立劳动。2、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；而在承揽关系中，承揽合同的标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的的。

64、可见，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则侧重于通过劳动完成的劳动成果。3、债务不履行时，两者是否构成违约的标准不同。承揽属于交付劳动成果型的合同，没有交付成果或交付的成果不符合约定，即构成违约；而雇佣不涉及工作成果的交付，侧重于提供的劳务是否合格，雇工未按照雇佣人的要求提供劳务即构成违约。4、合同义务可否转移不同。在承揽关系中，承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成， 中华人民共和国合同法第 254 条就明确规定“ 承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成” ；而雇佣法律关系中，雇工不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须以自己的技能亲自履行。名师资料总结 - - -精品资

65、料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 19 页，共 40 页 - - - - - - - - - 20 5、报酬的支付标准二者也有区别。雇佣关系中雇工的工资系计时工资，而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。第二、雇佣关系与劳动关系的区别广义上的雇佣关系包含“ 劳动关系 ” ，对二者的区别，台湾著名学者史尚宽先生认为主要有两个方面：一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在 “ 特殊的从属关系 ” ，受雇人的劳动须 “ 在于高度服从雇方之情形下行之 ” ；二是劳动者系提供其职业上之劳动力。1、主体方面的不同（

66、1）用工主体的要求不同。雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。劳动关系中的用工主体按照中华人民共和国劳动法第2 条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。同时依照工伤保险条例第2 条和第 63 条的规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。因此，如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续，但已经具备了“ 用人单位 ”的其他形式要件，也可以将其认定为劳动中的“ 用人单位 ” ，只是该 “ 用人单位” 是非法的（至于其自身的违法问题，应当由工商部门予以纠正）。

67、名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 20 页，共 40 页 - - - - - - - - - 21 （2）主体地位不同。雇佣关系中主体地位是平等的。它们之间是一种 “ 劳务” 与“ 报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定（当然也不享受雇佣方的福利待遇），受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排（当然也享受单位的社保、医保等福利待遇）。在一般

68、情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。故，用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无理指示。雇佣关系强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。2、权利义务及国家对其的干预程度不同雇佣关系是一种私法上的关系，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要参照民法通则等民事法律规范。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - -

69、 - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 21 页，共 40 页 - - - - - - - - - 22 而对于劳动关系则有大量的劳动法规予以规制，比如劳动法对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等等。调整其权利义务法律是介乎公私法之间的混合法 西方法学界称之为 “ 社会法 ” 。3、处理机制不同雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，而劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定。按照现行的劳动法律规范，发生劳动争议必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。而雇佣关系中发生纠纷，可以直接向人民法院起诉，不需要经过仲裁程序。如：最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律

70、若干问题的解释第十二条第一款规定：依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。附： 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(2005年 5 月 25 日劳社部发 200512 号)各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅 (局)：近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理

71、 - - - - - - - 第 22 页，共 40 页 - - - - - - - - - 23 以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：一、用 人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关

72、系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册 )、缴纳各项社会保险费的记录 ;(二)用人单位向劳动者发放的“ 工作证 ” 、“ 服务证 ” 等能够证明身份的证件 ;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“ 登记表” 、“ 报名表 ” 等招用记录 ;(四)考勤记录 ;(五)其他劳动者的证言等。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 23 页，共 40 页 - - - - - - - - - 24 其中， (一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。三

73、、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请

74、仲裁。第三、劳动关系和承揽关系的区别劳动关系是从雇佣关系发展而来，“ 今日大部分之雇佣关系均属于此劳动法上意义之劳动关系” 基于此，劳动关系与承揽关系之间的区别，可以比照雇佣关系与承揽关系之间界别的标准，有其相同性 。但是，劳动关系毕竟不能等同于雇佣关系，尤其是在现阶段，一些经营组织为了逃避劳动法上的义务，将部分工作以承揽形式委托于自然人，如果这名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 24 页，共 40 页 - - - - - - - - - 25 些自然人没有职员身分属性、

75、工作又缺乏规范之连续性，则很容易混淆他们之间与这些组织之间是劳动关系还是承揽关系。另外，随着社会的发展，家内劳动情形逐渐增多，这类性质的劳动是劳动关系还是承揽关系在实践中也难以认定。在当事人之间，是提供劳务还是提供工作成果；是否有一定的工作场所；是否提供劳动工具；是否限定工作时间；工作是日常的还是应急的等等，都是应该考量的因素。然劳动关系和承揽关系的区别除了上述标准或因素外，还应参考以下其他因素： 1. 主体要求。劳动关系中，自然人显然不能成为劳动法上之用人单位。而承揽关系中，对定作人并无法律上的要求，定作人可以是自然人，也可以是组织。 2. 从属性。劳动关系中，劳动者具有从属性，其提供的劳动

76、是“ 从属性劳动 ” 。而承揽关系中，承揽人具有独立性，其提供的劳动是“ 独立性劳动 ” 。 3.稳定性、持续性。 “ 劳动契约受雇人与雇用人多少有继续之关系，而在承揽契约则对公众提供其劳动。” “劳动契约于一定期间内受雇人应依雇用人之指示，从事于一定种类之劳动。而承揽契约承揽人只负完成一个或数个之工事。 ” 由此，劳动关系中，劳动者为用人单位相对固定之人群，这些人长期为一单位提供劳动，具有相对稳定性，存在一定持续性，即使不规律但已形成长期关系。而承揽关系中，承揽人提供的劳务并不具有上述之特征。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - -

77、 - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 25 页，共 40 页 - - - - - - - - - 26 4国家强制性。与雇佣关系一样，承揽关系是较为纯粹的私法上的法律关系，适用合同自由原则。而劳动关系的法律调整具有明显的公法因素，国家对劳动合同的签订与解除、劳动者的工资、劳动保障、社会保险、社会福利等方面作了强制性规定，当事人必须严格遵守，不得协商变更。 5. 规章制度。是否应该建立规章制度也是区别二者的一个因素，在劳动关系中，用人单位必须建立健全相应的规章制度。而承揽关系中，定作人无需建立任何规章制度。 6. 福利待遇。劳动者享有劳动法上规定的一切福利待遇，而承揽人与定

78、作人之间则根据合同约定享有权利和承担义务，承揽人在定作人处不享有任何的福利待遇。 7.关于家内劳动的性质。对家内劳动关系的法律归属问题，我国劳动法未就这一问题做出明确规定，理论界亦存在不同主张。然而，由于家内劳动作为一个事实长期存在，尤其是在“ 后工业社会 ” 中，在资讯愈来愈发达，工作方式愈来愈多元化的今天，家内劳动形式极具现代性。笔者认为，对于家内劳动关系的性质，应以“ 从属性劳动 ” 这一劳动关系的核心为判断的重要标准。“ 劳动契约有身份的契约之性质，即受雇人在从属的关系提供劳动之契约，关于从属的关系之解释，就家内劳动言之，不无疑义。盖家内劳动既已离开工厂似为雇用人监督所不及，而且工资给

79、付多以件计，尤有类于承揽。然细为观察，则有不然。家内劳动之场所虽不在雇用人直接监视之下，然实际上间接的仍在其监视之中。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 26 页，共 40 页 - - - - - - - - - 27 家内劳动虽多以件计工，然此不过是工资给付之方法，其对象仍为劳动力之给付。就原料言之，家内劳动多由雇用人供给原料，雇家内劳动之契约，通例仍视为劳动契约。” 史尚宽先生的上述观点，对认定家内劳动的性质仍具有一定的借鉴意义。承揽关系与雇佣关系的工伤赔付2004

80、年 11 月，蔡某承包某自来水公司的楼顶修缮工程，双方协商约定每工以 30 元计酬，蔡某找了徐某等6 人一起干活，蔡某与徐某等人 商定每工以 25 元计酬。在劳动过程中，徐某等人的具体工作任务均由蔡某安排和监督检查 ，自来水公司的财务科派人将每天上工的人数均记在蔡某名下。 2004 年 12 月底，蔡某在公司领取酬金8100 元，并按约定的每工 25 元支付了报酬。 2005 年 1 月，徐某因工伤花销医疗费5600 余元。徐某、蔡某与公司就赔偿问题发生争议。徐某诉到法院，以蔡某与某自来水公司为共同被告，要求共同承担赔偿责任。焦点本案在审理过程中，围绕该起人身伤害事故应当由谁承担赔偿责任，产生

81、两种不同意见：一种意见认为，应由自来水公司承担赔偿责任。理由是蔡某受某公司委托雇佣徐某等人共同完成工作，与公司之间形成雇佣劳动关系。某公司商定每工以30 元计酬并由财务科派员记工，这说明双方之间属于雇佣关系 。徐某因工受伤 ，应由公司承担赔偿责任 。另一种意见认为，应由蔡某承担赔偿责任。理由是蔡某虽未与某公司签订承揽合同，但以自己的设备、技术和劳力按照某公司的要求独立完成工名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 27 页，共 40 页 - - - - - - - - - 28

82、 作，向某公司交付工作成果，双方形成了事实上的承揽关系。徐某等人由蔡某选用，具体工作由蔡某安排和检查监督，劳动报酬由蔡某与某公司结算后再与徐某等人结算，且蔡某从中每工获利5 元。因此，徐某等6 人与蔡某之间属于雇佣关系，公司虽然派员进行记工，但这仅仅是计算报酬的一种方式，不能说明两者之间是雇佣关系。因此徐某的损失应由蔡某承担赔偿责任。审判法院经审理认为，徐某与蔡某之间形成雇佣合同关系，蔡某与某公司之间形成承揽合同关系。根据民法原理，承揽人在承揽活动中应自行承担风险，除非定作人的指示有过失。本案徐某在蔡某安排和监督下工作，没有按照公司的指示工作，不存在定作人指示有过失的问题，其在工作中受伤，应由

83、雇主即蔡某承担无过错的赔偿责任。判决蔡某赔偿徐某医疗费、误工费、护理费等损失共计10025 元，同时驳回徐某要求公司赔偿的诉讼请求。宣判后，双方均表示服判，判决发生法律效力。法析确定本案赔偿责任主体的前提是正确认定三方当事人之间的法律关系：一、蔡某与某公司之间是承揽关系还是雇佣关系；二、徐某是受某公司雇佣还是受蔡某的雇佣。根据合同法第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从该规定可以看出，雇佣关系与承揽关系有一定的共同点：二者都存在一方当事人按另一方当事人的要求完成工作，另一方当事人向其支付报酬。但二者之间又有区别，可从以下几个方

84、面予以认定：当事人之间是否存在控制、支配和从属的关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是继续性提供劳务还是一次性提供工作成果；当事名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 28 页，共 40 页 - - - - - - - - - 29 人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营

85、活动组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。评点本案之所以认定蔡某与某公司之间是承揽关系而不是雇佣关系，可以从以下几方面分析：(一)蔡某是独立地完成某公司房屋的修缮工作。某公司房屋的具体修缮工作是由蔡某自行安排和监督检查，工具自备，蔡某没有参加到某公司组织的劳动中去，而是按照公司的要求独立地完成承包任务，某公司作为定作人只是审查工作成果，而不去监督、管理工作过程。某公司与蔡某之间法律关系的标的是劳动成果而不是劳动力。(二)徐某等 6 人是蔡某找来干活的，而不是公司选用的，公司的财务人员在记工时，将每日的上工人数记在蔡某名下而不是记在徐某等人名下，说明记工只是某公司与蔡某结算的依据，

86、不能证明公司与徐某之间存在雇佣关系。(三)蔡某从2004 年 11 月开始工作，在 2004 年 12 月底在某公司领取酬金8100 元。如果蔡某与某公司之间是雇佣关系，作为雇员，蔡某不可能领取如此之高的工资。在没有证据证明蔡某的行为是代理徐某等人领取工资的情况下，只能认定该笔酬金是蔡某雇佣工人的工资，由蔡某作为承揽人与定作人结算后，再支付给徐某等6 人。这符合承揽关系中承揽人可以雇佣他人帮助完成工作的法律特征。(四)按件计酬和按日计酬是一种计算报酬的方式，本身不能反映法律关系的特征。尽管按件计酬能准确地反映劳动成果的量而被大多数承揽合同当事人所采用，按日计酬能准确反映名师资料总结 - - -

87、精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 29 页，共 40 页 - - - - - - - - - 30 劳动力的量而被大多数雇佣合同当事人所采用，但按日计酬不等于工作的人提供的就是劳动力而不是工作成果。在承揽关系中，有些劳动成果难以量化，当事人可以约定按日计酬。本案蔡某承揽某公司的房屋修缮工程后，与公司约定按日计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间是雇佣关系而非承揽关系。案情2004 年 11 月，蔡某承包某自来水公司的楼顶修缮工程，双方协商约定每工以30 元计酬，蔡某找了徐某等 6 人一起

88、干活，蔡某与徐某等人商定每工以 25 元计酬。在劳动过程中，徐某等人的具体工作任务均由蔡某安排和监督检查，自来水公司的财务科派人将每天上工的人数均记在蔡某名下。2004 年 12 月底，蔡某在公司领取酬金8100 元，并按约定的每工25 元支付了报酬 。2005年 1 月，徐某因工伤花销医疗费5600 余元。徐某、蔡某与公司就赔偿问题发生争议。徐某诉到法院，以蔡某与某自来水公司为共同被告，要求共同承担赔偿责任。焦点本案在审理过程中，围绕该起人身伤害事故应当由谁承担赔偿责任，产生两种不同意见：一种意见认为，应由自来水公司承担赔偿责任。理由是蔡某受某公司委托雇佣徐某等人共同完成工作，与公司之间形成

89、雇佣劳动关系。某公司商定每工以30元计酬并由财务科派员记工，这说明双方之间属于雇佣关系。徐某因工受伤，应由公司承担赔偿责任。另一种意见认为，应由蔡某承担赔偿责任。理由是蔡某虽未与某公司签订承揽合同，但以自己的设备、技术和劳力按照某公司的要求独立完成工作，向某公司交付工作成果，双方形成了事实上的承揽关系。徐某等人由蔡某选用，具体工作由蔡某安排和检查监督，劳动报酬由蔡某与某公司结算后再与徐某等人结算，且名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 30 页，共 40 页 - - - -

90、 - - - - - 31 蔡某从中每工获利5 元。因此，徐某等 6 人与蔡某之间属于雇佣关系，公司虽然派员进行记工，但这仅仅是计算报酬的一种方式，不能说明两者之间是雇佣关系。因此徐某的损失应由蔡某承担赔偿责任。审判法院经审理认为，徐某与蔡某之间形成雇佣合同关系，蔡某与某公司之间形成承揽合同关系。根据民法原理，承揽人在承揽活动中应自行承担风险，除非定作人的指示有过失。本案徐某在蔡某安排和监督下工作，没有按照公司的指示工作，不存在定作人指示有过失的问题，其在工作中受伤，应由雇主即蔡某承担无过错的赔偿责任。判决蔡某赔偿徐某医疗费、误工费、护理费等损失共计10025 元，同时驳回徐某要求公司赔偿的诉

91、讼请求 。宣判后，双方均表示服判 ，判决发生法律效力 。法析确定本案赔偿责任主体的前提是正确认定三方当事人之间的法律关系：一、蔡某与某公司之间是承揽关系还是雇佣关系；二、徐某是受某公司雇佣还是受蔡某的雇佣。根据合同法第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从该规定可以看出，雇佣关系与承揽关系有一定的共同点 ：二者都存在一方当事人按另一方当事人的要求完成工作，另一方当事人向其支付报酬。但二者之间又有区别，可从以下几个方面予以认定：当事人之间是否存在控制、支配和从属的关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是继

92、续性提供劳务还是一次性提供工作成果；当事人一方提供的劳动是独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属的关系，由一方指定工作场所、提名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 31 页，共 40 页 - - - - - - - - - 32 供劳动工具或设备，限定工作时间，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。评点本案之所以认定蔡某与某公司之间是承揽关系而不是雇佣关系，

93、可以从以下几方面分析：(一)蔡某是独立地完成某公司房屋的修缮工作。某公司房屋的具体修缮工作是由蔡某自行安排和监督检查，工具自备，蔡某没有参加到某公司组织的劳动中去，而是按照公司的要求独立地完成承包任务，某公司作为定作人只是审查工作成果，而不去监督、管理工作过程。某公司与蔡某之间法律关系的标的是劳动成果而不是劳动力。 (二)徐某等 6 人是蔡某找来干活的，而不是公司选用的，公司的财务人员在记工时 ，将每日的上工人数记在蔡某名下而不是记在徐某等人名下，说明记工只是某公司与蔡某结算的依据，不能证明公司与徐某之间存在雇佣关系。(三)蔡某从 2004 年 11 月开始工作，在2004年 12 月底在某公

94、司领取酬金8100 元。如果蔡某与某公司之间是雇佣关系，作为雇员，蔡某不可能领取如此之高的工资。在没有证据证明蔡某的行为是代理徐某等人领取工资的情况下，只能认定该笔酬金是蔡某雇佣工人的工资，由蔡某作为承揽人与定作人结算后，再支付给徐某等6 人。这符合承揽关系中承揽人可以雇佣他人帮助完成工作的法律特征。 (四)按件计酬和按日计酬是一种计算报酬的方式，本身不能反映法律关系的特征 。尽管按件计酬能准确地反映劳动成果的量而被大多数承揽合同当事人所采用 ，按日计酬能准确反映劳动力的量而被大多数雇佣合同当事人所采用 ，但按日计酬不等于工作的人提供的就是劳动力而不是工作成果。在承揽关系中，有些劳动成果难以量

95、化，当事人可以约定名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 32 页，共 40 页 - - - - - - - - - 33 按日计酬。本案蔡某承揽某公司的房屋修缮工程后，与公司约定按日计酬，不违反法律规定，不能以此认定当事人之间是雇佣关系而非承揽关系劳动关系、劳务关系与雇佣关系退休之后当保安不是劳动是雇佣一名退休人员二度上岗期间因故被解聘，为此起诉到法院。近日，浙江省海盐县人民法院对这起劳动争议案件作出宣判，以上述纠纷属于雇佣关系、不属劳动关系为由，判决驳回了这名退休人员的诉

96、讼请求。64 岁的原告江某退休后当起了海盐一家物业公司的保安。2008 年 11 月，物业公司以江某当班期间与两名门卫关门睡觉为由，辞退了三人。2009 年 1 月，江某向法院提起诉讼，认为物业公司单方面解除劳动关系的行为属违法。另外，江某认为其与物业公司建立劳动关系期间，物业公司没按最低标准支付工资和加班工资。法院审理后认为，原告江某已经超过退休年龄，又有相应社会生活保障，故其与物业公司建立的类似于劳动关系的民事关系，不属于劳动法律关系而属于雇佣关系，不应适用劳动法。为此，法院判决驳回了原告江某的诉讼请求。1. 劳动关系与雇佣关系不同，分别受不同法律规范。2. 退休之後，与其他聘用单位成立劳

97、动关系者，非为劳动关系而是雇佣关系。但是引起我好奇的是，劳动关系和雇佣关系有何不同？或更复杂点，劳动关系、劳务关系和雇佣关系有何不同？由前述判决可知，在大陆司法实务中，劳动关系和雇佣关系不同。发生法律纠纷时，争议解决的依据也不同，前者为劳动法，後者为民法或合同法等。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約。台湾司法实务采事实劳动关系观点，认为当事人间只要有使用从属 及指挥监督 关系存在，无论其为雇佣或承揽、委任等，皆属劳动契约。即属於劳动契约，即归劳动法令（劳动基准法）规范

98、。大陆的劳动法原则上也采事实劳动关系观点，但是从前述判决来看，则认为劳动关系与雇佣关系不同，不受劳动法规范。所持理由为，当事人已经超过退休年龄，又有相应社会生活保障，因此其与物业公司建立的关系为类似劳动关系的雇佣关系，归民事法律规范。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 33 页，共 40 页 - - - - - - - - - 34 劳动关系劳务关系雇佣关系主体当事人一方只能是法人或组织，另一方只能是劳动者个人，不能同时都是自然人主体不限主体不限当事人之关系财产关系和人身

99、关系，具从属性只有财产关系，地位平等财产关系和人身关系，具从属性待遇当事人一方有工资报酬，还有保险、福利待遇等劳动报酬劳动报酬报酬原则按劳分配双方协商双方协商雇主义务法定（强制）义务约定义务约定义务约定义务名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 34 页，共 40 页 - - - - - - - - - 35 合同内容法定不违背强行法规定情况下自由协商不违背强行法规定情况下自由协商法律规范劳动法等民法、合同法等民法、合同法等国家干预性强双方约定双方约定法律责任民事责任、行政责

100、任民事责任民事责任纠纷处理程序先仲裁后诉讼诉讼或协商诉讼性质建立劳动关系提供劳务名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 35 页，共 40 页 - - - - - - - - - 36 目的以提供劳务的劳动者其“ 人” 为中心以雇佣人对劳务人之“ 所有 ” 及对劳动者之 “ 支配 ” 为中心一方为法人、组织或单位，另一方为自然人者，三者都有可能。（2）双方皆为自然人者，可能是劳务关系或雇佣关系。Step 2. 审查当事人间的法律关系。（1）只有财产关系者，为劳务关系。（2）财

101、产关系和人身关系兼具者，为劳动关系或雇佣关系。双方都是自然人，分析到这步骤即可确定其关系为劳务关系或雇佣关系。如一方当事人为法人、组织或单位，则在兼具财产和人身关系情形，还需进行第三步的分析。Step 3. 最後看双方的报酬给付内容。（1）只有工资报酬者，为雇佣关系。（2）除工资报酬外，还提供保险、退休等社会安全福利者，为劳动关系。以前述判决为例：Step 1 ：当事人主体。当事人一方为法人、组织或单位，另一方为自然人，故可能是劳动关系、劳务关系或雇佣关系。Step 2 ：当事人间的法律关系。当事人一方受雇为物业公司的保安，由工作内容来看，理应兼具财产性与人身性，故排除劳务关系，双方可能为劳动

102、关系或雇佣关系。Step 3 ：报酬给付内容。当事人一方因已退休而领有相应的社会福利给付，以致另一方未为其办理社会保险等给付者，故双方关系为雇佣关系。前述为实然性分析。在每一阶段中，除实然性分析外，还应同时进行应然性分析。例如，当事人间的法律关系，应不应该只有财产关系？应不应该排除人身关系？再如，当事人一方应不应该给另一方办理社会福利给付？应然性分析，在判定双方法律关系上，具有关键性定位。因为在任一阶段中，当事人一方应为而未为者，即很可能承当不利後果。例如，在分析当事人间法律关系上，一方与另一方只建立财产关系时，即不应对其有属於人身关系的指挥命令之举。如若不然，很可能被法院就事实认定系利用劳务

103、关系规避劳动关系。又如，在确定双方给付内容来看，如当事人一方应为另一方办理社会福利给付而未办理者，即可能使法院认定双方关系为事实劳动法律关系而非为雇佣关系。浅谈建设工程劳务分包名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 36 页，共 40 页 - - - - - - - - - 37 随着基础设施建设和城市化进程的展开，我国建筑业也进入了快速发展的阶段，建筑施工对劳动力的需求与日俱增。与此相伴随的是大量农村剩余劳动力离乡进城，与建筑业的人员需求结合，形成了庞大的建筑劳务队伍，它一

104、方面满足了日益膨胀的建筑规模需要，另一方面也严重地扰乱了建设市场的秩序，产生了大量的纠纷和社会问题。而与此同时，由于配套法律法规严重不足以及建筑劳务分包市场培育和监管滞后，使建筑业内及司法领域都常常对建设工程劳务分包陷入误区。因此，有必要对建设工程劳务分包从法律关系上进行理清和辩析，以帮助我们正确地认识和把握建筑工程劳务分包的特征及要件，才能更好地避免相关纠纷和风险的发生。一、劳务分包的概念及法律特征和强制性要件。1、劳务分包的概念劳动分包是指施工承包企业（包括施工总承包企业或专业承包企业）将其所承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。其中施工承包企业是劳务作业的发包人，劳务承包企业是

105、劳务作业的承包人；劳务分包的目的和标的是劳务提供而非具体工程项目。2、劳务分包的法律特征首先，劳务分包合同的性质内容和对象都源自建设施工合同，其设立和履行的目的是为了建设施工合同的顺利履行，具有一定的从属性。同时，劳务分包又是相对独立的法律关系的产物，其权利义务受自身合同约定的规制和约束，不能把建设施工合同的条款简单地适用到劳务分包之中。其次，劳务分包的内容指向的是工程中的施工劳务，但这种劳务合同关系发生在施工承包企业与劳务承包企业之间，构成的法律关系的主体是企业而非个人。因此，它不同于企业与个人之间的劳动关系，也区别于一般的劳务关系。再次，符合资质要求的劳务分包不需要经过发包人的同意。劳务分

106、包的内容是施工劳务而非具体工程项目，根据建设部房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法的规定，不需要在施工总承包合同中约定，也不需要经过发包人的同意。最后，劳务分包计价依据是劳务，包括劳务所耗费的人工费用及相应的管理费用，劳务承包企业除按合同约定提供劳务之外，一般不承担材料、机具的提供以及技术管理工作。3、工程劳务分包的强制性要件、资质。依照建设部 建筑业企业资质管理规定及关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见等规定，承接劳务分包的企业，必须获得相应劳务分包资质，严禁将劳务作业分包给“ 包工头 ” 。因此，对于工程劳务分包而言，其首要要求就是劳务分包人只能是具备承揽相应劳务作业资质

107、的劳务分包企业，而不允许个人承揽劳务作业。二、劳务分包中的劳动关系分析。在具体的工程劳务分包中，劳务承包人是按劳务分包人的要求进行施工劳务活动，不可避免地受到劳务分包人的管理和监督，往往会形成劳务分包人、劳务承包人和劳务人员之间复杂的相互关系，并可能产生不必要的纠纷。因此，理清各方之间的关系就具有了相当的现实必要性。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 37 页，共 40 页 - - - - - - - - - 38 首先，劳务分包人与劳务承包人之间是基于约定产生的劳务合同

108、关系，在这一关系中，劳务承包人通过所雇佣的劳务人员的施工劳务活动，向劳务分包人履行劳务合同的债务（劳务），而劳务分包人向劳务承包人支付约定的劳务报酬。这种劳务合同关系因为一般均按建设部推广的示范文本订立，不易产生模糊之处，在发生争议时可依照具体的条款进行处理。双方法律关系受民事法律的调整和约束。其次，劳务承包人与劳务人员之间的关系是劳动关系。在劳务分包施工中，劳务人员是作为劳务承包人的成员之一，承担一定的工种职务工作，并遵守用人单位的内部规则与制度进行劳动，按劳动数量及质量获取劳动报酬，双方之间的关系具备劳动关系的属性，受劳动法的调整和约束。再次，劳务分包人与劳务人员之间一般不存在直接的关系。

109、劳动分包人对施工劳务的管理和监督是通过对劳务承包人的指示，由劳务承包人通过具体的劳动组织工作而传达于劳务人员，劳务人员的报酬也不直接由劳务分包人支付，而是由劳务承包人支付。但是需要注意的是，对劳务人员的安全责任，劳务分包人在下列两种情况下却不能免责：一种是对因劳务分包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取必要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体伤害的，应由劳务分包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在劳务分包人知道或应当知道劳务承包人不具备用工主体资格或相应资质以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由劳务分包人与劳务承包人共同承担连

110、带的赔偿责任。三、劳务分包与工程分包、转包的辩析。在目前的建筑法律法规中，对劳务分包、工程分包及转包的规定过于简略，使人们在实务处理中常常将三者相互混淆；同时，部份施工单位或人员又故意利用这种法律法规的疏漏，以劳务分包之名行工程转包、分包之实，更导致了对三者之间的认识混乱。在此情况下，正确认识理解三者之间的概念、特点及区别对建筑工程市场的管理和规范就更凸现出必要。1、劳务分包与工程分包根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法中指明，工程分包（此处专指专业工程分包，以区别于劳务作业分包）是指施工总承包企业（专业分包工程发包人）将其所承包的工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（

111、专业分包工程承包人）完成的活动。从建筑法以及该办法中的其它规定中可以看出，合法的分包必须具备以下条件，即：（1）分包必须由总承包人进行发包，分包人不能再行分包； （2）分包的对象只能是非主体结构工程的施工任务，而不能包括工程主体结构的施工或将全部工程肢解分包；（3）分包人必须具备相应的资质要求；（4）分包人就其完成的工作成果与分包发包人（总承包企业）共同向建设方承担连带责任。从以上工程分包的定义与条件中，可以看出工程分包与劳务分包具有以下区别：（1）工程分包的对象是总包工程的一部分非主体工程，而劳务分包的对象是工程施工中的劳务，二者的标的、对象不同；（2）工程分包必须经过建设单位的认可，而劳务

112、分包是承包人的内部用工方式之一，不需要得到建设单位的同意；（3）承包人对工程分包人的施工活动的管理主要以协调为主，但可向分包人收取管理费用；而劳务分包人的施工劳务属于承包人的内部劳动形式，承包人可直接进行管理，但不得收取管理费；名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 38 页，共 40 页 - - - - - - - - - 39 （4）工程分包人向承包人收取的是工程价款，而劳务分包人向承包人收取的只能是工费。同时，工程分包与劳务分包也存在部份相同之处，如分包人都必须具备相应

113、资质、都不允许将分包的工程和劳务再次分包等等。2、劳务分包与转包工程转包是指施工企业（承包人）在承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别转给他人承包的行为（见建设工程质量管理条例第七十八条第三款）。它是一种法律、法规明文禁止的违法行为，其本质属性是转包人不履行原合同中的全部建设工程任务，不对工程承担任何技术、质量及经济法律责任而由转承包人完成施工工程，并在转包人不退出原合同关系的前提下，由转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系。其与劳务分包的区别如下：（1）转包的对象是全部或部分工程项目，包括工程中的经济技术、管理

114、责任以及劳务作业，而劳务分包的对象仅指工程建设中的劳务作业；（2）转包是法律法规明示禁止的行为，转包合同不具备法律效力，属无效合同；而劳务分包在依法进行的情况下合法有效，法律并无禁止；（3）转包中转包人与转承包人对因转包工程不符合规定的质量标准造成的损失向建设单位承包连带赔偿责任；而劳务分包双方应按劳务合同的约定承担责任，不向建设单位承担连带责任。四、工程劳务分包中常见的风险及预防1、因劳务承包人不具备相应资质而导致劳务分包合同无效。根据建筑法 及配套法规的规定 ，劳务分包企业参与工程劳务分包必须具备相应的资质，因此，如果劳务承包人不具备与所承包工程劳务相匹配的劳务分包资质（包括企业或包工头借

115、用其它企业资质的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。此时，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，劳务承包人是否能够获得劳务费将取决于其参与施工的工程经竣工验收（包括经修复后竣工验收）是否合格，对经验收合同的可参照合同约定支付劳务费用，对经验收不合格的，劳务承包人要求支付劳务费用的请求将得不到法律支持，并可能按过错程度承担工程不合格造成的损失。对劳务承包人资质风险的预防主要在于劳务分包队伍的选择，发包人应当严把承包人选择关，选择有相应资质和实力的劳务分包企业，拒绝与包工头签订分包合同。2、因工程承包人以劳务分包名义与他人进行实质上的工

116、程分包（或再分包）而导致的劳务分包合同无效。对工程承包人的这种分包行为，如发生纠纷，需要根据合同的实际内容及施工过程的履行内容和具体的结算情况来认定其合同关系的本质，如被认定为工程分包合同，就应当按照工程分包合同的权利义务来确认双方的权利义务关系，对实际施工人未取得相应施工资质及分包未经建设方同意的，将按上一条中的原则进行处理，即在认定分包合同无效后按工程验收的结果分别对待，同时还可能收缴利润，并在分包人与承包人之间按过错划分损失赔偿责任。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - -

117、第 39 页，共 40 页 - - - - - - - - - 40 3、因分包人注意义务及安全保障措施不当而导致的安全生产责任。根据最高人民法院 关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释及相应法规 、规章的规定，对因分包人对承包人施工安全管理、指示或选应有过失的，分包人应对施工安全事故导致的人身损害承担相应的赔偿责任。因此，分包人不仅需要严格控制承包人的资质资格，还必须严格履行法定及劳务分包合同约定的安全管理及指示义务，防止安全事故的发生。名师资料总结 - - -精品资料欢迎下载 - - - - - - - - - - - - - - - - - - 名师精心整理 - - - - - - - 第 40 页，共 40 页 - - - - - - - - -