国际法件第1章

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1、国际私法课程简介国际私法课程简介n课程编号：课程编号：03012012n课程名称：国际私法（课程名称：国际私法（Private International Law）n总学时数：总学时数：48学时学时n学分学分:3学分学分n课程类别：专业必修课程类别：专业必修n先修课程：法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、民事诉讼先修课程：法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学、民事诉讼法学、经济法学、国际公法学法学、经济法学、国际公法学n内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的不同，内容概要：在处理涉外民商事关系时，因所涉及的各国立法的不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要做出法律

2、选择。国际私法在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要做出法律选择。国际私法主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以主要是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范，避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范避免或消除法律冲突的实体规范，以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。在内的一个独立的法律部门。n本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整范围，国际私本课程主要涉及国际私法的调整对象、调整方法、调整

3、范围，国际私法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论与立法），冲突法的渊源、性质和基本原则，国际私法的历史（理论与立法），冲突规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外物权、涉外知识产权、涉规范及其有关制度，国际私法的主体，涉外物权、涉外知识产权、涉外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律适用，国际民事诉讼和国外债权、涉外婚姻家庭、涉外继承权的法律适用，国际民事诉讼和国际商事仲裁等内容。际商事仲裁等内容。n教教 材：李双元主编，材：李双元主编，国际私法国际私法，北京大学出版社，北京大学出版社，2011年第年第3版版1教材内容简介n国际私法国际私法是根据教育部是根据教育部1998年年全国高等学校

4、法学专业核全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求心课程教学基本要求，为适应，为适应21世纪国际私法教学的需要，世纪国际私法教学的需要，为高校法学专业核心课程编写的教材之一。为高校法学专业核心课程编写的教材之一。n本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内本书采用了国际上普遍接受的国际私法学体系，结合大量国内国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述国际立法、司法实践和理论研究的最新成果，深入系统地阐述了国际私法的基本理论和基本制度。全书共分了国际私法的基本理论和基本制度。全书共分5编编18章，第一编章，第一编是是“总论总论”，第二编是，第二编是“财产权财产权”，第三编

5、是，第三编是“债权债权”，第四，第四编是编是“婚姻家庭与继承婚姻家庭与继承”，第五编是，第五编是“国际民事争议的解决国际民事争议的解决”。n本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多本书运用比较的方法对上述内容进行了深入透彻、多层面和多角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研角度的、繁简适度的阐述和论析，反映了国内外国际私法学研究的最新成果。在理论创新、体系建构、文风改进和注释规范究的最新成果。在理论创新、体系建构、文风改进和注释规范等方面，亦有新的进展和突破。等方面，亦有新的进展和突破。n本书可作为高等学校法学专业本科生和研究生的教科书，亦可本书可作为高等学校法学专

6、业本科生和研究生的教科书，亦可供其他专业学生选用和社会读者参考。供其他专业学生选用和社会读者参考。2参考书目 n韩德培主编，韩德培主编，国际私法国际私法，高等教育出版社和北京大学出版社，高等教育出版社和北京大学出版社，2007年第年第2版版n李双元、欧福永主编，李双元、欧福永主编，国际私法教学案例国际私法教学案例，北京大学出版社，北京大学出版社，2007年年n李双元、欧福永、熊之才编，李双元、欧福永、熊之才编，国际私法教学参考资料选编国际私法教学参考资料选编，北京大学出，北京大学出版社，版社，2002年年n邹国勇：邹国勇：外国国际私法立法精选外国国际私法立法精选，中国政法大学出版社，中国政法大

7、学出版社2011年版年版n李双元等著，李双元等著，中国国际私法通论中国国际私法通论，法律出版社，法律出版社，2007年第年第3版版n李双元著，李双元著，国际私法（冲突法篇）国际私法（冲突法篇），武汉大学出版社，武汉大学出版社，2001年修订版年修订版n黄进主编，黄进主编，国际私法国际私法，法律出版社，法律出版社，2005年第年第2版版n李双元、谢石松著，李双元、谢石松著，国际民事诉讼法概论国际民事诉讼法概论，武汉大学出版社，武汉大学出版社，2001年第年第2版版n黄进、姜茹娇主编：黄进、姜茹娇主编：涉外民事关系法律适用法涉外民事关系法律适用法释义与分析释义与分析，法律出，法律出版社版社2011

8、年版。年版。nLawrence Collins and Others, Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 14th, 2006. Price: 349. Available from Amazon, Hammicks Legal, and Sweet & Maxwell，2023页。页。nPeter North and J.J. Fawcett, Cheshire and Norths Private International Law, 14th ed., Oxford University P

9、ress, 2008. 1390页页, $72.00, nSymeonides, American Private International Law，Kluwer Law International, 2008.3nLawrence Collins and Others, Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, Sweet & Maxwell, 14th, 2006. Price: 349. Available from Amazon, Hammicks Legal, and Sweet & Maxwell，2023页。页。45nPe

10、ter North and J.J. Fawcett, Cheshire and Norths Private International Law, 14th ed., Oxford University Press, 2008. 1390页页, $72.00, 6第一章涉外民事关系与国际私法 国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，贯彻整个国际私法的一个核心问题是法律冲突问题。本章主要从整体上对国际私法的调整对象、范围、渊源、基本原则及体系等作了阐述。本章要掌握的重点是：涉外民事关系及其法律适用上的冲突涉外民事关系的调整方法 国际私法的名称、范围和定义国际私法的基本原则国际私

11、法的体系7第一章涉外民事关系与国际私法第一节 国际私法的调整对象第二节 国际私法的名称、范围和定义第三节 国际私法的渊源第四节 国际私法的性质第五节 国际私法的基本原则第六节 国际私法的体系及研究方法8第一节 国际私法的调整对象一、涉外民事关系二、涉外民事关系法律适用上的冲突三、涉外民事关系的调整方法9一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系（一）什么是涉外民事关系n涉外民事关系，是指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。n第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。或者作

12、为民事关系主体的一方或者双方的住所、居所、经常居住地或者营业所位于外国。n第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。n第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。n在实践中对涉外因素的认定更宽松：也包括第三人涉外，当事人涉及港澳台，居住在国外的中国人，域外公司在中国内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。见郭玉军、徐锦堂：从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展，载 中国国际私法与比较法年刊2008年卷，第135136页。10一、涉外民事关系 （一）什么是涉外民事关系n【案例1.1】某中国公民的遗产涉外继

13、承案n一中国上海女子在美国纽约嫁给一印度孟买男子，婚后定居孟买并生儿育女。该女子不幸英年早逝，未留下任何遗嘱，但在上海和孟买均留下了价值可观的动产和不动产。其丈夫、子女及父母因析产不均发生争议，其父母诉诸上海市第一中级人民法院。n分析：上述案件所涉法律关系是否为涉外民事关系？11一、涉外民事关系（二）正确理解涉外民事关系应明确的几个概念n“涉外民事关系”与“国际民事关系”是可以替换使用的概念。n “涉外民事关系”与“涉外民商事关系”也是一个通用的概念 。n 涉外因素中的“外国”(foreign)，有时还应作广义的理解，即包括一个国家中的不同法域。n【法域(territorial legal u

14、nit)】是指一国内具有独特法律制度的地区。n但是在实践中，对案件涉外的认定标准有所突破：例如主体涉外也包括第三人涉外，当事人涉外也包括保有中国国籍但居住在国外的自然人，域外公司在内地开设的分公司，中国内地公司在域外开设的分公司。也就是把住所和营业所当作了认定案件涉外的标准。n但是，有些法院把某些涉外案件不当做涉外案件来处理其法律适用问题，例如涉及“三来一补”的企业纠纷。 2008年年刊，第135页。12一、涉外民事关系n“三来一补”指来料加工、来样加工、来件装配和补偿贸易，是中国大陆在改革开放初期尝试性地创立的一种企业贸易形式，它最早出现于1978年的东莞。“三来一补”企业主要的结构是：由外

15、商提供设备（包括由外商投资建厂房）、原材料、来样，并负责全部产品的外销，由中国企业提供土地、厂房、劳力。中外双方对各自不作价以提供条件组成一个新的“三来一补”企业；中外双方不以“三来一补”企业名义核算，各自记账，以工缴费结算，对“三来一补”企业各负连带责任的。n补偿贸易是指国外厂商提供或利用国外进出口信贷进口生产技术和设备，由我方企业进行生产，以返销其产品的方式分期偿还对方技术、设备价款或信贷本息的贸易方式。n（三）国际私法的社会基础n 众多主权国家同时并存，各主权国家之下的民商事主体之间相互交往而形成各种涉外民事关系以及国际民事交往社会的存在。13一、涉外民事关系中国法院重视涉港澳台商事审判

16、工作 中国涉外商事海事审判网 发布于 2007-11-22 本网南宁11月22日电：在今天召开的全国涉港澳商事审判工作会议上，最高人民法院副院长万鄂湘透露，中国法院十分重视涉港澳商事审判工作，从优配置审判资源，为从事涉港澳商事审判工作的业务庭或者合议庭配备了高素质的审判人员，一大批懂法律、懂经贸、懂外语、具有丰富审判经验的法官，充实到了涉港澳商事审判工作岗位。截至目前，中国具有涉外、涉港澳台商事案件管辖权的中级人民法院共有148家，基层人民法院共有51家。从事涉港澳商事审判工作的法官共有2，431人，具有本科以上学历的2,262人，占93.05。其中，取得博士学位的66人，占2.71；取得硕士

17、学位的724人，占29.78。实践证明，通过精心配备审判力量，受指定的中级人民法院、基层人民法院完全能够胜任涉外、涉港澳台商事案件的审判工作。14二、涉外民事关系法律适用上的冲突(一) 法律冲突(conflict of laws)的含义n 普遍的意义：是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。n 国际私法上独特的含义：主要是指民事法律的国际冲突，即涉及两个或两个以上不同法域的民事法律对某一民事关系的规定各不相同，而又竞相要求适用于该民事关系，从而造成的该民事关系在法律适用上的抵触的现象。 15二、涉外民事关系法律适用上的冲突(二)法律冲突的产生原

18、因n 在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 ；n 所涉各国民法上的规定不同；n 司法权的独立；n 国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。16三、 涉外民事关系的调整方法(一一)间接调整方法间接调整方法(冲突法的方法冲突法的方法)n 通过国内冲突规范进行间接调整的方法通过国内冲突规范进行间接调整的方法【例例】中国中国1986年年民法通则民法通则第第147条规定，中华人民共和国条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。 n 通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法通过国际统一的

19、冲突规范进行间接调整的方法 n 间接调整的方法的固有缺陷间接调整的方法的固有缺陷 n1.缺乏确定性与可预见性：缺乏确定性与可预见性：n（1）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或）冲突规范指引的只是某国的法律，它可能根本不存在或者无法查明。者无法查明。n（2）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法）当事人在争议诉诸法院之前，不知道会适用什麽样的法律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前律来决定他们之间的权利义务，或者在知道这种命运到来之前去挑选法院（去挑选法院（forum shopping ）。）。n2.由于各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能由于

20、各国冲突规范不同或者适用冲突规范的制度不同，可能导致判决结果的不一致。导致判决结果的不一致。n冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。冲突法方式的局限性恰是实体法方式的优势。17三、 涉外民事关系的调整方法(二)直接调整方法(实体法的方法)n 国际统一实体法的方法 直接调整方法的局限性: 1.并不是所有的民商事领域都存在统一实体 n 规范。n 2.并非所有的国家都参加统一实体法公约， n 在参加国中有的国家还提出保留，在保留n 的问题上还是存在法律冲突。n 3.统一实体法公约并非都能做出全面、明确 的规定。n 4.有些实体国际条约允许当事人排除适用，n 国际惯例更是需要当事人选择。n 国内直接

21、适用的法(Directly Applicable Law)的方法18n（三）两种调整方式的比较n1.冲突法调整方式是国际私法最主要的调整式，只要各国法律没有完全统一，就还需要这种调整方法。n2.冲突法方式的局限性及实体法方式的优势n3.实体法方式的局限性n4.结论：两种方式优劣互补，在解决法律冲 突方面相辅相成。19第二节 国际私法的名称、范围和定义一、国际私法的名称二、国际私法的范围三、国际私法的定义20一、国际私法的名称一、国际私法的名称(一)法则区别说(theory of statutes)(二)冲突法(conflicts law)、法律冲突法(law of conflict of la

22、ws)或法律的冲突(conflict of laws) (三)涉外私法(foreign private law)(四)私国际法(private international law)(五)国际私法(international private law)21二、国际私法的范围二、国际私法的范围n所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。种类。n不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：不同学者对该问题持不同的观点；主要有以下几种：n1 1德国和日本的多数学者以及受德国法影响的其他国家的学者德国和日本的多数学者以及受德国法

23、影响的其他国家的学者认为，国际私法仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突规范或法认为，国际私法仅包括调整涉外民商事法律关系的冲突规范或法律适用规范。律适用规范。n2 2英美普通法系国家的学者大多主张国际私法由以下三种规范英美普通法系国家的学者大多主张国际私法由以下三种规范组成，即对涉外民商事案件的管辖权规范、冲突规范以及承认与组成，即对涉外民商事案件的管辖权规范、冲突规范以及承认与执行外国法院判决的规范。执行外国法院判决的规范。n3 3法国的多数学者认为国际私法包括：国籍规范、外国人的民法国的多数学者认为国际私法包括：国籍规范、外国人的民事法律地位规范，法律适用规范事法律地位规范，法律适用规范(

24、(冲突规范冲突规范) )以及有关涉外民商事以及有关涉外民商事案件的管辖权规范等。案件的管辖权规范等。n4 4东欧国际私法学者比较普遍的观点是主张国际私法包括：外东欧国际私法学者比较普遍的观点是主张国际私法包括：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范；国国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范；国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。n5 5中国学者对国际私法的范围有着不同的主张，除了上述四种中国学者对国际私法的范围有着不同的主张，除了上述四种观点以外，还有学者主张包括国内法中专门用于调整涉外民事法观点以外，还有学者主张包括国内法中专门用

25、于调整涉外民事法律关系的规范律关系的规范( (简称专用实体规范简称专用实体规范) )。 22二、国际私法的范围二、国际私法的范围n所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范所谓国际私法的范围，指的是国际私法所应包括的规范的范围或种类。围或种类。（一）如何正确认识国际私法的范围（一）如何正确认识国际私法的范围n第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在第一，不宜采取绝对化的观点，误认为各国学说乃至立法在国际私法范围的认识上是完全一致的。国际私法范围的认识上是完全一致的。 n第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观第二，在讨论国际私法的范围问题时，还必须坚持发展的观

26、点。点。n韩德培教授关于国际私法范围的韩德培教授关于国际私法范围的“一机两翼说一机两翼说”：如果说国：如果说国际私法是一架飞机，其核心是飞机的机身，其外延是飞机的际私法是一架飞机，其核心是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这核心包括冲突法，也包括统一两翼。具体在国际私法上，这核心包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民商事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国民事关系的前提；另

27、一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判际民事诉讼及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。决和仲裁裁决的承认与执行。n台湾学者赖来焜教授的台湾学者赖来焜教授的“人体构造论人体构造论”23赖来焜的“人体构造论”n 外国人地位论n n 统一实体法论 法律冲突 冲突法论n n 国际民事 国际商事n 诉讼法论 仲裁法论24二、国际私法的范围二、国际私法的范围（二）我们的观点（二）我们的观点n国际私法的范围包括：国际私法的范围包括：n1.1.外国人民事法律地位规范；外国人民事法律地位规范；n2.2.冲突规范；冲突规范；n3.3.统

28、一实体规范；统一实体规范；n4.4.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范；国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范；n5.5.直接适用的法。直接适用的法。25三、国际私法的定义n 国际私法是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。 26第三节 国际私法的渊源一、国内立法二、判例三、国际条约四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题27一、国内立法n国内立法是国际私法的主要渊源。n各国国

29、际私法立法的模式主要有三种：分散式立法模式、专篇专章式立法模式、单行法立法模式。28二、判例n判例是国际私法的重要渊源n英国学者戴西于1896年编著出版的冲突法论，到2006年已出至第14版。 在美国，非官方的学术团体美国法学会承担了美国国际私法的编纂任务。1934年由哈佛大学法学院教授比尔(Beale)任报告员出版了美国冲突法重述。1971年又由哥伦比亚大学法学院教授里斯(Reese)任报告员出版了美国第二次冲突法重述(Restatement of the Law, Second, Conflict of Laws, 1971)，1986年美国法学会又对之进行了修订。目前，学界又有编纂第三次

30、重述的萌动。 n中国不承认判例作为法的渊源。但在国际私法领域，我们必须高度重视判例的重要性。29三、 国际条约n国际条约是国际私法的重要渊源，目前，国际公约越来越成为国际私法规范赖以存在的基本形式之一。n作为国际私法渊源的条约的适用，有以下几个值得注意的问题： 尽管国际法要求有关缔约国必须善意地履行条约的义务，但是履行条约的国内程序仍然得由各国自己决定。n在如何处理条约与国内法的关系上，即条约与国内法的相互地位问题，各国实践不尽一致，大体上有四种做法。 在规定国内法与条约地位平等的国家中，如何处理两者的抵触问题。 目前越来越多的有关冲突法和程序法的国际私法条约规定了“例外条款”或“排除条款”。

31、30三、 国际条约n我国航运业和贸易业广泛关注的全程或者部分海上国际货物运输合同公约（简称“联合国运输法公约” 或鹿特丹规则（The Rotterdam Rules）于2008年9月在联合国外交大会获得通过。鹿特丹规则制订的主要目的，是取代现有的三个国际公约，即海牙规则、海牙维斯比规则以及汉堡规则，以真正实现海上货物运输法律制度的国际统一。鹿特丹规则是一个现代的、统一的包含海上国际货物运输但不仅仅局限于港口到港口的货物运输的国际货物运输公约。除了为门到门似的货物运输提供法律支持以外，公约还包含很多革新性的特征，比如允许电子货物运输记录和一些其他的技术手段来弥补现行的货物运输体制中的漏洞，而且还

32、扩大了承运方对货物丢失损坏的责任限制范围。鹿特丹规则的签字仪式将在2009年9月21至23号在荷兰的鹿特丹举行。 31四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n“国际习惯”与“国际惯例”辨析n学者们之间的分歧主要源于对“international custom” 和“international usage”翻译的不同。有的学者将“international custom”翻译为“国际习惯”，将“international usage”翻译为“国际惯例”，如王铁崖先生和梁西先生。而另外一些学者的译法恰恰相反，如陈安先生和周鲠生先生。n国际法院规约第38条被认为是关于国际法渊源的权威解释，根据该条规

33、定，“international custom”是具有法律约束力的国际法的渊源之一，其形成必须包括两个要件；至于“international usage”，在具有最高权威的国际法巨著奥本海国际法中，被认为是不具有法律约束力的，因为尽管存在某种行为的惯行，但这种惯行不是在这些行动按照国际法为必需的和正当的信念下形成的。显然，这是国际公法层面上“international custom” 与“international usage”的区别。32四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n在国际经济贸易实务领域，一般不对“习惯”（“custom”）和“惯例”(“usage”)做出具体区分，但意思非常明确

34、，即指不具有法律约束力的贸易惯例，也即通常所称的商事惯例(commercial custom or usage)。这些商事惯例主要是在长期商业实践的基础上产生，后来又经国际商会等国际组织统一编纂和解释而得到统一。但是，国际商会曾特别警告说：这种惯例仅是私人机构所制定，不可轻率地肯定其具有法源的地位或法律约束力，只有在当事人之间直接引用时，才对他们具有约束力。n综上所述，我们认为，为了避免理论和实务上的混乱，有必要统一“international custom” 和“international usage”的译法，前者翻译为“国际习惯”，指具有法律约束力的国际习惯法规范，后者翻译为“国际惯例”，

35、指尚不具有法律约束力的通例。而国际惯例主要为国际商事惯例，属于任意性规范，供从事国际商业交往的当事人任意选用。33四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n关于国际惯例作为国际私法的渊源问题，目前在立法上存在较大分歧，在学理解释上也颇为混乱。【法条】民法通则第142条：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 我们认为在冲突法领域并无国际惯例这一渊源，并不表明作为当前国际私法的一个重

36、要组成部分的统一实体法也不能包含国际惯例这一渊源。34四、关于国际惯例作为国际私法渊源的问题n江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”案涉及到这一问题。该案判决认为：在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。这一判决支持了后一种观点，即我国立法中的国际惯例既包括实体性惯例，也包括冲突法惯例。有人认为，在我国国际私法立法尚不健全完善的条件下，相信这一各方当事人都满意的判决能够为国际惯例是否包括冲突法惯例的理论纠纷划上休止符。35五、关于一般法理、国际私法之原则及学说作为国际私法渊源的问题n国际私法的一般原则、一般法

37、理(或一般法律原则)、公平与善良原则及特定学者(或学派)的学说，亦可成为国际私法的渊源，不过得看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。36第四节 国际私法的性质n争论的焦点是：国际私法是国际法还是国内法?国际私法是程序法还是实体法?国际私法是公法还是私法?一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质三、 国际私法已兼具公法和私法的性质四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系37一、 国际私法已兼具国际法和国内法的性质(一)普遍主义国际主义学派(universalisminternationalism),代表人物及理由（萨维尼、魏斯）(二) 特殊主义国家

38、主义学派(particularistnationalist),代表人物及理由（沃尔夫、戴西）(三) 二元论或综合论学派(comparative school),代表人物及理由（齐特尔曼）(四) 我们的观点n国际私法在适应国际民事交往不断发展的过程中，其自身正在发展成为一个跨国际法和国内法的兼具双重性质的独立法律部门。 38二、 国际私法已兼具实体法和程序法的性质n在这个问题上，大体上亦可区分出三大派别，即： (一)程序法学派 (二) 实体法学派 (三) 综合论学派n 我们的观点：既然除了解决法律适用的冲突法外，国际私法还包括外国人民事法律地位法、统一实体法以及解决涉外民事争议的程序法，显然，国

39、际私法既包含了实体法，又包含了程序法。39三、 国际私法已兼具公法和私法的性质n 国际私法虽在调整涉外民事关系的私法规范的基础上发展起来，但今天已是一个以私法规范为主，同时兼有调整许多公法关系的公法规范的独立的法律部门。40四、 国际私法与邻近几个法律部门的关系(一) 国际私法与国际经济法的关系n【评价如下观点】国际经济法的“内涵和外延，早已大大地突破了国际公法单一门类或单一学科的局限，而扩及于涉及到国际私法、国际商法以及各国的民法、经济法等，形成了一种多门类、跨学科的边缘性综合体”，并认为，作为法律冲突规范的国际私法，可以进一步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系的法律冲突规范以及用以调

40、整国际(涉外)私人间人身关系的法律冲突规范。前一类冲突规范用以间接地调整跨越一国国界的私人之间的经济关系，因此，理应属于国际经济法的范畴，只有后一类调整私人间人身关系的冲突规范，由于其并非调整经济关系，才“不应纳入国际经济法的范畴”。(二) 国际私法与国内民法的关系41第五节 国际私法的基本原则一、 主权原则二、 平等互利原则三、 法律协调与合作原则n 【思考】在国际民事交往社会，是否存在一种共同的整体的利益？如果有，如何实现这种共同利益？ 四、 保护弱方当事人合法权益的原则42第六节 国际私法的体系及研究方法一、国际私法的体系二、国际私法的研究方法 43一、国际私法的体系 (一)国际私法的立法体系 n 一是按照本国的民法体系制定相应的法律适用法 ；二是既包括冲突规范又包括国际民事诉讼法规范；三是包括外国人的法律地位规范、冲突规范以及国际民事诉讼法规范三大部分。(二)国际私法的理论体系 n “小”国际私法体系：国际私法就是冲突法 。n “大”国际私法体系：一种认为国际私法包括外国人的民事法律地位、冲突规范和国际民事诉讼(含国际商事仲裁)三大块 ；另一种认为国际私法应该包括外国人的民事法律地位、冲突规范、统一实体法规范以及国际民事诉讼和国际商事仲裁四大部分。 44二、国际私法的研究方法（一）演绎和归纳的融合 （二）历史的方法（三）比较的方法45