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1、第五节 合同的担保第一节 合同担保的概述v一、合同担保的概念与特征v 合同担保是依照法律规定或当事人约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。其特征如下：v1、从属性，是指合同担保从属于所担保的债权合同。v2、补充性，是指合同担保一经成立，就在主债关系的基础上补充了某种权利义务关系。v3、保障性，合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。v二、合同担保的分类v（一）一般担保和特别担保v1、合同的一般担保，又称债的保全或合同履行的保全，是对以债务人为中心形成的所有债权都具有担保作用的担保，它一般包括债务人的无限责任、债权人的代位权和撤销权。v2、特别担保，是针对单个债权特别设立的担保。即
2、本章讨论的合同担保以及担保法所规定的担保。v（二）人的担保、物的担保、金钱担保v1、人的担保，是指以人的信誉设立的担保，当债务人不按约定履行债务时，由该担保人负责清偿。在我国主要形式是保证v2、物的担保，是指以物为标的设立的担保。如果债务人不履行其债务，债权人就可以通过对作为担保标的财产进行处分而从中优先受偿。v3、金钱担保，即以金钱作为标的设立的担保。在我国最常见的就是定金。v（三）法定担保和约定担保v1、法定担保，是指由法律直接规定而设立的担保。在我国仅指留置担保和建设工程合同中的法定抵押权v2、约定担保，是根据当事人约定而设立的担保。在我国主要包括抵押、质押、保证、定金。v（四）原担保与
3、反担保v1、原担保，是为主合同之债而设立的担保，在设立担保的合同中，担保合同是从合同、担保所确保的债权合同是主合同。为使主合同之债权实现而设立的担保，就是原担保。v2、反担保，是为担保之债而设立的担保。其目的是为了换取担保人的担保而为担保之债设立担保。第二节 保证v一、保证的概念v 保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。v 保证债务有金钱债务和非金钱债务，非金钱债务时当事人约定主债务人不履行债务时，由保证人代为履行合同。v二、保证人v（一）对保证人资格的一般要求v 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。不具有完全代
4、偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。v（二）限制性规定v1、主债务人不得同时为保证人。v2、国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。v3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作为保证人。从事经营活动的事业单位、社会团体除外。v4、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。如果法人的书面授权范围不明确，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经
5、营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。v三、保证合同v（一）保证合同的概念和特征v 保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。具有以下特征：v1、保证合同是单务、无偿合同。v2、保证合同是诺成合同，只要保证人和债权人意思表示一致就可以成立。v3、保证合同是要式合同。应当以书面形式订立。v（二）保证合同的内容v1、被保证的主债权种类、数额。v2、债务人履行债务的期限。v3、保证方式，包括一般保证和连带保证。v4、保证担保的范围。有约定的依约定，无约定的包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。但在借款合同中，利息与违约
6、金合二为一。v5、保证的期间。即保证责任的存续期间。v6、双方认为需要约定的其他事项。v四、保证的分类v（一）一般保证与连带责任保证v1、一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。v2、连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。v3、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。v4、一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执v行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。v5、在连带保证中，保证人不想有先诉抗辩权，即连
7、带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。v6、有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：v（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。包括：债务人v下落不明、移居境外，且无财产可供执行。v（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。v（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。v（二）单独保证和共同保证v1、单独保证，是指只有一个保证人担保某一债务。v2、共同保证，又称为数人保证，是指数个保证人共同为同一债务提供担保。包括：v（1）按份共同保证。即各保证人与债权人v订立保证合同时
8、约定各自的保证份额。债权人只能要求保证人在各自的保证份额内承担保证责任。v（2）连带共同保证，是指债务人不能到期清偿债务时，各保证人就保证责任承担连带责任。v（三）既存债务的保证与将来债务的保证v1、既存债务的保证，是指为已经存在的债务设定的保证。v2、将来债务的保证，是指为将来可能发生的债务设定的保证，如最高额保证。v五、保证责任v（一）主合同变化时的保证责任v1、主债权转让时的保证责任v 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责
9、任。v2、主债务转让时的保证责任v 保证期间，债权人许可债务人转让债务v的，应当取得保证人书面同意。未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。v3、主合同变更时的保证责任v（1）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意。v（2）债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重v的部分不承担保证责任。v（3）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为
10、原合同约定的或法律规定的期间。v（4）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。v（二）保证期间v1、含义v 保证期间也称保证责任期间，是根据约v定或法律的规定，债权人主张权利的期间。在此期间，债权人若不主张权利，则保证人免责。v2、种类v（1）保证期间分为约定保证期间和法定保证期间。v（2）保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。v（3）保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。v（4）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定
11、不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。v（5）在最高额保证中，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。v3、保证期间的起算v 保证期间从主债务履行期限届满之日起算。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。v4、保证期间的经过v（1）在一般保证的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，即为保证期间的经过，保证人免除保证责任。v（2）在连带保证的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。v（三）保证责任的免除v1、合同当
12、事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。v2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。主合同债v务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担民事责任。v（3）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。v（4）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保v证人
13、不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的，不适用该规定。v（5）债权人知道或应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。v（四）保证人的追偿权v 保证人的追偿权，是指保证人承担保证v责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。必须具备以下要件：v1、保证人已经对债权人承担了保证责任。v2、主债务人对债权人因保证而免责。即保证人替主债务人清偿了债务。v3、保证人没有赠与的意思。v 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。第三节 定金v一、定金概述v（一）定金
14、的概念v 定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，根据双方约定，由一方按合同标的额之一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。定金具有担保功能，属于金钱担保。v（二）与相关概念的区别v1、定金与预付款v（1）定金构成附属于主合同的从合同，定金合同的生效以定金的实际交付为要件；预付款则是主合同给付的一部分，具有诺成性，不以实际交付为生效要件。v（2）定金虽有预付款的作用，但不是清偿，而是担保合同的履行，待履行完毕后，定金应当返还或抵作价款；预付款则是作为价款的一部分预先支付，本质上属于清偿。v（3）定金是一种双向担保方式，交付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行合同，应当双
15、倍返v还定金；预付款在合同解除时应当返还。v2、定金与违约金v 定金是当事人预先交付的违约金，而违约金则是在确定违约责任后交付，不是预先交付。定金与违约金不能合并适用。v3、定金与押金v 押金是指为了确保债务的履行，合同当事人约定由债务人将与债务标的价值相当的金钱数额交与债权人占有，在债务人不履行债务时，债权人即可取得占有的金钱。押金与定金区别如下：v（1）性质不同。押金担保属于质押担保，具有担保物权的性质；而定金担保属于债权担保的范畴。v（2）数额不同。押金的数额通常与担保债权的数额或价值相当，甚至超出；而定金的数额不能超过主债标的总额的20%。v（3）担保类型不同。押金担保是占有型担保，转
16、移的只是押金的占有而不是所有权；定金的交付转移的是所有权。v（4）担保功能不同。定金的担保功能是通过定金罚则实现的；而押金担保仅对交付押金的一方具有约束力，交付押金的一方v一旦不履行合同，就会因此丧失押金。v二、定金的种类v（一）立约定金v 立约定金，是指为保证以后正式订立合同而交付的定金。其作用只是保证当事人有诚意在今后建立合同关系，类似于预约。如商品房预售的认购书、诚意金v（二）成约定金v 成约定金，是指作为合同成立要件所交付的定金。具有证明合同成立的作用，须当事人特别约定。v（三）证约定金v 证约定金，是指为了证明合同关系的存在而交付的定金。v（四）履约定金v 履约定金，是指合同关系建立
17、后，为保证合同之履行，要求一方当事人以交付定金之方式为履约保证，任何一方不履行合同则应当承担定金罚则所带来的违约责任所交付之定金。v（五）解约定金v 解约定金，是指当事人在合同中约定的以承受定金罚则作为保留合同解除权的代价之定金。v三、定金的设立v1、要有定金合意的达成。定金合同为要式合同，应当采取书面形式。v2、定金合同是实践合同，以实际交付标的物作为合同的生效要件。v3、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。超过部分，人民法院不予支持。v四、定金的效力v1、立约定金的效力：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应双倍返还定金。v2
18、、成约定金的效力：给付定金的一方拒绝交付定金的，合同不成立或不生效。但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，给付定金的一方未支付定金，不影响主合同的成立或者生效。v3、解约定金的效力：给付定金的一方解除合同的，无权要求返还定金；接受定金的v一方解除合同的，应当双倍返还定金。v4、违约金的效力：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。v（1）因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。v（2）当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。v（3）因不可抗力、意外事件使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人可以向第三人追偿。
