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1、建设施工合同法律审查要点 刘晓宇参考资料：中华人民共和国合同法 中华人民共和国招标投标法 法释【2004】14号关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一步 建设施工合同总体情况的法律审查1、 审核发包人（建设单位）开发资格资质是否符合工程建设要求（营业执照年检、资质等级、注册资金、经营范围）;2、 审核工程招投标手续是否齐全,是否合法，中标程序是否符合中华人民共和国招标投标法和该工程招标文件的内容；3、 审核该工程建设单位是否办理 规划许可证 和 施工许可证。4、 了解合同签订背景，是否存在“阴阳合同”的情况,在建设单位要求签订两份合同内容明显不一致的情况下（即对备案合同的合同价
2、款、工期、结算方式、工程款支付方式进行了实质性的变更），依照法释【2004】14号最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释 第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 和 中华人民共和国招标投标法第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 揭示和规避“阴阳合同造成的法律风险，证明阴合同的相关约定违法,属于无效约定.（只适用于经过招投标程序中标的合同，未经过
3、招投标的不适用该法规，以双方一致达成的最新的书面意思表示为准）。5、审核建设施工合同使用的文本格式是否符合公司要求，原则上必须使用建设委员会监制的统一格式文本订立合同。第二步 对建设施工合同实体内容的法律审查（以建委发布示范版本为例）第一部分 协议书部分1、 审核承包范围，具体要求：（1） 承包范围可以在招标文件确定的范围基础上有所增减，但是不得对招标文件实质性内容进行改变；（2） 审核合同承包的范围是否以我方施工资质相匹配，如发生匹配的情况将造成该部分施工合同无效的风险；（3） 明确详细的承包范围有利于,我方在合同价款结算、工程变更索赔、保修范围确定、担保等纠纷时，掌握更多的主动,能够通过承
4、包范围反映出在合同价里我方的施工范围，对于承包范围外的施工，应当由建设单位追加额外工程款,避免建设单位将增加部分归为合同价不予补偿的风险；（4） 审核建设施工合同承包范围与工程质量保修书保修范围的一致性，承包范围与保修范围必须内容相同，从而避免对在回访维修过程中，造成的维修责任难以界定的纠纷。（5） 审核承包范围是否与我方向银行提供的工程履约担保(合同总价10%）中保函的内容相一致，避免建设单位因增加合同范围外的工程与我方发生争议而向银行主张保函的款项；（6） 审核承包范围文字表述的合意性,避免发生歧义。2、 审核合同工期的合理性、有效性,是否存在迫于建设单位压力,致使工期明显不足的因素,造成
5、工程逾期违约赔偿等法律风险；3、 原则上主张先签合同后开工的工作步骤,中标时间、合同签订时间、合同开工时间、竣工时间应符合时间上的逻辑关系，避免时间节点不明确而造成的法律风险和损失。第二部分 专用条款部分1、 综合审查建设施工合同第二部分通用条款部分与第三部分专用条款部分有无矛盾的约定，如有冲突以“专用条款”的约定为准.2、 “专用条款”中基本条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定.3、 揭示建设施工合同示范文本通用部分第31条“确定变更价款”的法律风险，承包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定（均为14天）,其中的第31
6、。2条内并规定了若承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及合同价款的变更。故我方项目部办理洽商变更时应充分重视所述的14天时限限制，并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐，在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间，妥善保管原件，适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用，并在14天内报出洽商变更费用报审表，及同时请监理工程师或者甲方代表在工程变更洽商编报登记表上履行文件接收的签署手续，包括在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应按时间顺序而与洽商记录一一对应。
7、否则，逾期不提交获得确认的洽商变更费用报审表，可能造成承包人对合同赋予的价款请求权的放弃的法律风险.4、 对“专用部分第33条竣工结算的内容进行法律审核，向揭示项目部建设单位不按时结算我方所能够主张的补偿权利，33。2条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任.”；5、 审核专用条款其他内容有无影响到我方利益的改动及调整，并予以揭示变动所造成的法律风险；第三部分 专用条款部分1、 审核对工期延误的具体约定对我方是否公平，对于相关的违约赔偿责任的认定及赔偿金额是否合理，赔偿金额是
8、否设定最高上限,并揭示相应的法律风险;2、 合同中如对竣工工期或相应部分完成结点时间要求比较严格,可建议项目部在施工过程中积极与建设单位协商签订延期协议，避免触发违约条款，造成经济赔偿;3、 审核专用条款中有无对建设单位直接分包单位施工原因中造成我方工期延误的处理约定，对于建设单位直接分包单位原因造成工期延误的情况，建设单位应对工期予以调整并赔偿我方相应的损失；4、 审核专用条款部分“合同价款与支付”的内容是否合理，选用哪种合同价款的确定方式（采用固定价格合同 采用可调价格合同 采用成本加酬金合同），及相应的“合同价款中包括的风险范围、“风险费用的计算方法”、“风险范围以外合同价款调整方法”、
9、“合同价款调整方法”等约定是否存在法律风险及经济性风险并且予以揭示；5、 审核是否有“双方约定合同价款的其他调整因素”，并对该约定的法律风险予以揭示；6、 审查工程款支付比例是否满足施工要求,有无垫资情况,垫资部位及我方所承担的相应经营风险;7、 审核结算的具体事宜双方有无具体的约定，约定内容是否存在风险隐患，对结算日期及结算审计应由具体的时间节点，避免建设单位故意拖延办理结算而造成工程款长时间难以支付。项目部应注意掌握结算的主动权，依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文
10、件的，按照约定处理.”及时主动的报送，促使建设单位对工程价款进行结算;8、 我方作为施工中承包方，应利用最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的第20条的规定,在备案合同中写明“工程竣工验收后,乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后N天内审核完毕，到期未提出异议，视为已方提交的结算已获得甲方的认可，或者在合同结算条款中约定执行建设工程价款结算暂行办法规定，避免建设单位以未结算为由不支付工程款；9、 审核专用条款中对违约方面是否约定“双方约定的承包人其他违约责任”，约定我方承担的违约责任是否合理、公平，有无法律风险；10、 明确合同争议解决的途径，明确约
11、定通过哪家仲裁机构或哪家法院处理争议，京内工程尽量诱导建设单位选择北京市朝阳区人民法院管辖。第三步 综合其他部门的意见揭示法律风险1、 参考市场部、预算合约部、施工管理部、大宗物资采购部、财务部等部门的审核意见，揭示其中存在的法律风险。2、 对于风险较大的施工合同，法律事务部针对合同风险提出相应的注意事项.提醒项目部注意日常工程资料及证据的收集，注意招投标文件、合同、洽商记录、认价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸、送达快递单等文件的收集及有效性，要求相关参与人员必须签字确认已经签收认可相关文件；3、 对于建设单位要求补签的一些补充协议、工程承诺书中的不平等约定，揭示法律风险，原则上不
12、建议签署相关的更改合同实质的补充文件，如迫于建设单位压力，可以在发生应补充约定发生争议时以补充协议、工程承诺书明显变更备案合同内容并且未经过合同变更备案属于无效合同为由加以规避。实务：建筑工程质量保修相关几个重要法律问题及风险应对建议（2016）阅读提示：建筑工程质量保修问题是建设单位经常面临的主要法律风险之一。由于建设单位对（发包人)质量保修条款设计存在缺陷，未制定规范的质量保修流程制度，管理人员法律意识淡薄等原因，发承包人因质量保修问题一旦成诉，发包人往往极其被动，本该应由承包人承担的质量保修费用最终发包人却不得不承担。 一、主要法律问题1、建设单位未通知承包人进行保修,便直接安排第三方进
13、行维修,或虽进行了通知，但无证据证明。房屋建筑工程质量保修办法第九条规定，房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知.施工单位在接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以维修。房屋建筑工程质量保修办法办法第十二条规定,施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修,由原施工单位承担相应的责任。国家工商总局和国家住房和城乡建设部编制的建设工程施工合同（示范文本）（GF1999-0201)和建设工程施工合同(示范文本）（GF-20130201)中的质量保修书也有类似条款。因此，质量保修须履行一定的法律程序，在工
14、程出现质量问题后,首先发包人应通知承包人，承包人到现场进行核查，确保保修时间和保修方案。发包人在未履行通知义务的情况下，擅自委托第三方进行保修,往往要承担不利的法律后果.司法实践中,法院往往以此判决建设单位承担不利后果。2、维修工程量和出现质量问题的原因无法判定发、承包人因质量保修费用承担问题诉诸法院时，质量问题基本上都已保修完毕。在发包人要求承包人承担保修费用时,承包人往往提出维修项目超出保修范围,对维修工程量不予以认可，同时承包人也往往主张，出现质量问题的原因不在于承包人.此种情况下，因工程已保修完毕,再行由鉴定机构对维修工程量和出现质量的问题的原因进行鉴定几乎不可能。发包人往往难以举证,
15、在举证不能的情况下，发包人最终不得不承担不利后果。二、法律争议问题探讨1、发包人未通知承包人径行安排第三方保修,保修费用是否概由建设单位承担？笔者认为，仅仅因发包人未履行通知义务，法院直接驳回发包人的诉请,判令发包人承担保修费用，值得商榷。此种情况下,法院应审查维修项目、维修部位是否属于发包人保修范围，发生质量问题的原因是否在于承包人，维修费用是否合理,不能仅仅因为发包人未履行通知义务便径行驳回发包人的诉请。当然，法院在审查时，质量问题基本维修完毕,维修项目是否超出保修范围，维修工程量的确定，出现质量问题的原因是否在于承包人，往往都难以认定，鉴定机构也会因不具备现场条件难以做出鉴定.但笔者认为,该问题属于举证范畴问题,应由发包人举证，发包人举证不能的，应承担不利后果。2、维修工程量和出现质量问题的原因无法判定时，是否概由建设单位承担举证责任笔者认为,在质量问题保修完毕，维修工程量和出现质量问题的原因判定，也无法鉴定的情况下，应区分不同情况，确定举证责任主体：（1）如发包人未履行通知义务，直接安排第三方进行维修，对于维修工程量和出现质量问题的原因，应由发包人举证。根据谁主张谁举证的举证责任原则,发包人主张承包人承担保修费用,应由发包人承担举证责任;根据法律规定和合同约定，发包人应
