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1、文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 民法上的抗辩与抗辩权柳经纬 中国政法大学 教授 , 尹腊梅 厦门大学法学院关键词: 抗辩/抗辩权/私法自治内容提要: 民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然 而,二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的 划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围,还决定着义务 人在业已履行之后是否可以请求返还,最终体现立法者的价值判断。 作为请求权的对立面,抗辩权在构建私法自治空间方面具有重要地 位。抗辩与抗辩权这两个源自罗马法抗辩(exceptio)制度的法律概 念,因渊源相同、语义近似的关系,在法律文献中
2、被混用的情形时有发 生。换言之,针对同一法律现象,人们有时使用“抗辩”来表达,有时 又通过“抗辩权”来指代。然而,正如“请求权”不能被视为“请求 的权利”,“抗辩权”也不能被视为“抗辩的权利”。抗辩与抗辩权 具有不同的法律内涵:前者有时泛指所有的防御主张,有时却特指对 请求权不存在或者已经消灭所提出的异议,即事实抗辩;后者以请求 权为产生和行使的前提,以对抗请求权为目标,常以“拒绝给付”为文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 表征。严格界定抗辩与抗辩权的法律定义辨析二者之间的差异和联 系,不仅是理论建构的要求,更将对审判实务产生重大影响。一、抗辩的含义抗辩制
3、度起源于罗马法。罗马法中的抗辩exceptio),作为被告的辩护手段,是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉 的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式 使被告有可能证明存在某种情形,足以让原告的请求丧失其合法性或 有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、 特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。 1抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平,即“法官有权根据个 别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地 分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。” 2 50早期罗马法 并无抗辩制度。当时,要式行为只问法律行为的形式
4、是否完备,并不问 意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为,受害人不得请求撤销 或拒绝履行。但是到了罗马后期,要式行为逐渐减少,略式行为盛行起 来,欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护,显然已不符合公平正义的 需要。公元前66年，大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo) 以保护受欺诈者,使其可以撤销所为的法律行为,并要求赔偿损失。由文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序自然比不上拒绝对 方请求那样既方便又经济,因此在欺诈诉后,大法官为使受害人可以 拒绝履行因受骗而为的各种法律行为增设了欺诈抗辩(e
5、xep tio doli)，用以统称各种具体的事实抗辩并使之逐渐成为“对抗严格 法的最有效的衡平法武器”。3 4 5后世民法继承并发展了抗 辩制度， 使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事 法律活动中也常常运用这一制度， 以维护自己的合法权益。由于学者们在不同的场合使用“抗辩”这一法律术语， 并且用不 同的分类方式来划分它， 致其呈现多义性。第一种含义:指在民事诉讼中， 被告用来防御和对抗原告主张的 一切主张和行为。按照佟柔先生主编的中华法学大辞典:民法学卷 中“抗辩”词条的解释， 抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两 类:1. 实体上的抗辩。着眼于实体法上的法律效果， 又有障
6、碍抗辩、 消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形。 (1) 障碍抗辩， 又称权利不发生的 抗辩， 系针对他方所主张的权利的发生， 举出有障碍的事实进行抗辩， 如主张该权利系基于恶意串通而发生等; (2) 消灭抗辩， 系对于他方 所主张的已存在的权利， 举出有使之消灭的原因事实进行抗辩， 如主 张已经清偿或免除， 以及已逾时效等; (3) 阻止抗辩， 系指对于他方 权利的行使， 举出具有阻止效力的法律要件事实进行抗辩， 如主张同 时履行及提出催告、检索抗辩等。 2. 诉讼上的抗辩。着眼于诉讼程序,可分为妨诉抗辩与证据抗辩。1）妨诉抗辩,系主张原告之诉讼要 件欠缺、不能合法成立,如指出无管辖权、系重复起诉,
7、以及存在仲裁 协议等；（2）证据抗辩，系主张原告举出之证据不合法无证据力，不 足凭信等。6具体如下图所示：障碍抗辩（或曰权利不发生的抗辩） 实体上的抗詞消灭抗辩.阻止抗辩诉讼上的抗翔妨诉抗辩证据抗辩图1佟柔等学者的观点示意图第二种含义:指诉讼过程中发生的、依据实体法所享有的防御方 法,包括诉讼上抗辩和抗辩权两大类。1.诉讼上抗辩。又分为：（1） 权利障碍的抗辩, 即主张对方的请求权, 因一定的事由自始不发生。比如, 被告在订约时无行为能力, 且被告之法定代理人拒绝追认该合同 的效力, 那么当原告主张合同债权时, 被告可以该合同不生效为由, 主张权利自始不发生的抗辩； （2） 权利消灭的抗辩,
8、又称权利毁灭的抗 辩, 即主张对方的请求权虽然曾经发生, 但其后因一定的事由, 已归于 消灭。如被告对某个有争议的债权业已清偿。2. 抗辩权。抗辩权是实体法上的权利形态之一, 指义务人就相对人行使的请求权, 可以拒绝给付的权利。如请求权已超过诉讼时效而债权人仍请求给付，债务 人就可以主张诉讼时效抗辩权以拒绝给付。7 8图示如下：1J权利障碍的抗辩抗詢用厶旳時权利消灭的抗辩（或曰权利毁灭的抗辩）.抗辩权图2王释鉴、梁慧星等学者的观点示意图比较上述关于抗辩的两种界定和分类，第一种较为宽泛，几乎将 各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于，抗辩作为一种 防御手段，在诉讼中和诉讼外均可能发生，因
9、此“诉讼上抗辩”本应 与“诉讼外抗辩”相对应，故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下 位概念，与“实体上的抗辩”相对应，不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证 据抗辩，都是程序法上的抗辩，因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为 “程序上的抗辩”。第二种用法所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩（或曰 权利毁灭抗辩） ”和“抗辩权”三个概念，在实质内容上分别与第一 种用法中的“障碍抗辩（或曰权利未发生的抗辩） ”、“消灭抗辩” 和“阻止抗辩”相同。因此，第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第 一种用法中“实体上的抗辩”范畴，故第二种用法对于抗辩的界定较 为狭窄，包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩，将程序r妨
10、诉抗辩 I证据抗辩程序上的抗菊文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 上的抗辩排除在外,显得不够周延。此外，和第一种用法所犯的错误一 样,用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无 论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩还是抗辩权均可能在诉讼中或 者诉讼外发生。虽然存在这些不足,本文仍然引用这一用法,是因为它 强调了抗辩与抗辩权的区别,对深化抗辩权理论有着积极意义。结合上述两种关于抗辩的定义和分类,本文认为,抗辩是指在诉 讼中或者诉讼外,一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提 出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之 分。实体上
11、的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩（或曰阻止抗辩）。9 其中事实抗辩的作用在于阻却违法, 抗辩事由的存在导致债不发生或 者消灭, 因此事实抗辩要么是权利障碍抗辩, 要么是权利消灭抗辩。而 权利抗辩则与抗辩权互为表里。具体如下图所示:权利障碍抗辩3实体上的抗辩!事实抗囲权利消灭抗辩抗辩.权利抗辩（阻止抗辩）一辩权图3本文的观点示意图二、抗辩权的含义文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 从上文关于抗辩的分类电我们看到了抗辩权和抗辩的联系 抗辩权作为实体法上的一项权利形态,与实体法上的权利抗辩 互为表里,即当事人依据抗辩权行使权利抗辩,或者说,当事人在诉讼 中或者诉讼
12、外对相对人所进行权利抗辩所依据的权利基础就是抗辩 权。从制度渊源上说,抗辩权和抗辩一样,也源自罗马法上的抗辩 (exceptio)，但是抗辩权概念的产生却是在19世纪。当时潘德克顿 学派将权利按照“法律上的力”区分为四种类型即请求权、支配权、 形成权和抗辩权。其中,为了区别于程序法上的诉权,人们从罗马法和 普通法中的“诉”的概念中发展出了 “请求权”的概念。10相应 地,为了区别于诉讼上的抗辩,人们从“抗辩”概念中发展出“抗辩 权”,从而使实体法与程序法进一步分离。我国民法借鉴了这一概念, 但关于它的法律含义,学术界的观点并不完全一致,概括起来大概有 三种:1. 将抗辩权定义为权利的对抗权。洪
13、逊欣先生认为,抗辩权是指 “妨碍他人行使其权利,尤其拒绝请求权人行使其请求权的对抗 权”。11佟柔先生也认为，抗辩权是指对抗相对人行使请求权或者 其他权利的一种权利。12这种定义将抗辩权对抗的对象规定为相 对人所行使的权利,至于相对人所行使的权利是否为请求权在所不 问。一般来讲,这里所指的请求权以外的其他权利主要是形成权。 132. 将抗辩权定义为请求权的对抗权。梅仲协先生认为，抗辩权是 因请求权人行使权利义务人有可以拒绝其应为给付的权利。14 郑玉波先生亦认为，抗辩权乃对抗请求权之权利。15张俊浩、江平、 李功国等学者也认为,抗辩权是能够阻止请求权效力的权利,即将抗 辩权的适用范围着眼于请求
14、权。16 17 18中国社会科学院法 学研究所法律辞典编委会编撰的法律辞典，也是持这一观点，将抗 辩权定义为:“权利人用以对抗他人请求权，阻止其效力的民事权 利。” 19这种定义将抗辩权的对抗范围限于请求权。3. 将抗辩权定义为债权请求权的对抗权。周振想先生主编的法 学大辞典将抗辩权定义为“债务人对抗债权人的请求权而拒绝履行 义务的权利”。20中华人民共和国担保法（下称担保法） 第 20 条第2款也规定:“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法 定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”上述三种定义的差别主要在于，抗辩权对抗的权利种类范围不同， 并依次呈现从大到小的特点。我们不妨将它们简称为广义
15、说、居中说 和狭义说。广义说将抗辩权的对抗对象扩大到形成权，而狭义说将抗 辩权的对抗对象缩小到债权请求权，都是不合适的。而居中说将抗辩 权的对抗对象定为请求权，比较合理。第一，抗辩权的对抗对象不应该包括形成权。形成权和抗辩权虽 然均能通过单方意思表示发生法律效力,但是,形成权和抗辩权毕竟 是两种不同的权利。形成权的对抗权究竟该界定为形成权还是抗辩权， 应该从形成权和抗辩权的特征和行使效果来看。倘若界定为形成权， 则应当受到除斥期间的限制，且一旦行使即不得撤回。 21倘若界定 为抗辩权，则不应受除斥期间的限制，且无次数的限制，也没有不能撤 回的限制。以德国民法典规定的单方法律行为的代理关系为例，
16、 全权代理人采取单方法律行为是行使形成权， 而相对人以代理人未出 示全权证书为由予以拒绝的行为，即是对这种形成权的拒绝和对抗。 22言之， 相对人是在行使自己依法享有的针对一个形成权的对抗 权。而这种对抗权仍应界定为形成权， 而非抗辩权。因为， 在相对人拒 绝了代理人之单方法律行为代理的时候，代理人的代理行为归于无效， 相对人再无撤回（该拒绝行为） 的机会。这符合形成权的特征。正如 拉伦茨所说的， 一个针对形成权的反对权， 它本身也是一个形成权， 即 反对权人可以通过自己对他人单方（形成的） 法律行为所表示的立即 拒绝来使他人单方（形成的） 法律行为无效， 即德国民法中通常所说 的拒绝权。 23因此， 形成权的对抗权不
