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1、文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题合久必分：侵权行为法与债法的关系王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师侵权行为法是有关对侵权行为的制裁以及对侵权损害后果予以 补救的民事法律规范的总称。源远流长的民法传统历史将侵权行为法 作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受 到学者的质疑并一直被赋予其高度评价 1。但现代社会发展及民主 法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展;其在 传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。我们认 为，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的 一支。侵权行为法的独立，
2、是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵 权行为法得以不断完善发展的重要条件。一、两大法系的比较：英美侵权行为法独立的模式更具合理性债的概念(Obliga tion)起源于罗马法。罗马法学家保罗曾对债定 义为：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在 于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。”2罗马法的债的概 念，最初起源于以后被称为侵权行为的私犯(ex decicto)中的罚金责 任。在十二铜表法制定以前，同态复仇依然盛行，而至十二铜文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题表法以后，对私法的制裁变成了由法律制度加以确定的财产刑 (poena pecu
3、niaria)，这是一种由私人通过维护自己权利的诉讼手段 而取得的私人罚金。十二铜表法中已经对盗窃、侮辱、伤害规定 了罚金，而直到共和国末期才逐渐完善 3。而给付罚金的义务被列 入债的范畴以后，罗马法债的概念才获得了其真正的含义，正如彭梵 得所指出：“法律规定首先应当要求支付罚金(poena)或债款 (pecunia或res credia)，只是当根据债务人的财产不能给付或清 偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动;直到此时， 债(obliga tio )才第一次获得新的意义，即财产性意义。”4而正是因为给付罚金义务列入债的范畴，从而使罗马法债的体系得以建 立，”就这样，在债的体系中
4、，除契约之债(obligaiones ex contractu) 夕卜，出现了私犯之债(obliga tio nes ex delic to 或 ex maleficio)。 作为早期私人复仇的替代物，这种债的历史地位使它具有自己的特 点。” 5罗马法将债分为契约之债和基于不法行为之债，这一分类方法及 依此建立的债法体系对后世法律产生了重大影响。至13世纪，罗马 法复兴运动在法国兴起，“法学家们对罗马法的复兴和中世纪欧洲共 同法的创设作出了重大贡献。他们的著作与优士了尼的国法大全 一起，构成了为全西欧所接受的罗马法。整个中世纪，法学家对于法 律问题的解答在一些地方对法院具有约束力。”6罗马法完
5、备的债文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题法制度，尤其是债的体系，对法国法无疑产生了重大影响。17世纪， 法官多马(Domat)根据罗马法精神，在民法的自然秩序一书中提 出了应把过失作为赔偿责任的标准。他指出“如果某些损害由一种正 当行为的不可预见结果所致，而不应归咎于行为人，则行为人不应对 此种损害负责。” 7在该书中，他强调，不法行为产生的损害赔偿 仍然属于债的关系，并应适用债的一般规定。 1804 年的法国民法 典完全采纳了罗马法的体系，将合同称为“合意之债”，而将侵权 行为和准侵权行为称为非“合意之债”，在该法典第1370 条中规定， “有些义务或债
6、务，无论在义务人或债务人一方或在权利人或债权人 一方，并非因合意而发生。”前项义务或债务中，有些由于法律的规 定而产生，有些则由于义务人或债务人的行为而发生。”这就是法国 民法典将侵权行为法置于债法中的主要原因。德国民法典在制定中也深受罗马法的影响。该法典按罗马法的学 说江纂理论而将民法典分为五部分，即总则、债的关系法、物权、亲 属、继承。而在债的关系法中，德国法突出规定因契约产生的责任， 而将侵权行为、不当得利等与各种具体合同并列，集中规定在“各种 债的关系”一章中。从德国法开始将侵权行为法作为债法的分则加以 规定，这一模式对于许多大陆法系国家民法也产生重大影响。德国法 将侵权行为纳入债的体
7、系的主要根据在于，债法是关于“债”的权 利，它是某人基于契约。不当得利或侵权行为而获得的，只是针对特文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 定人的一种请求权利8。目前，无论是在德国的法学著作中还是在 大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法学领域，而只是被作 为债权法论著或课程的一部分。这一点已形成为德国民法的一个重要 特点 9。英美法没有继受罗马法债法概念和体系，侵权行为责任也从未视 为一种损害赔偿之债。尽管近几十年来，也有一些学者，如Fuller、 Atiyah试图将大陆法债的概念引入英美合同法之中10,但极少有 学者主张将债的概念引入侵权法。由于不存在
8、债和债法，因而侵权行 为法不可能作为债法的组成部分存在。应当看到，英美侵权行为法作 为独立的法律存在，是有其历史原因的。在13世纪，英国法在侵权 责任的适用方面主要采用“令状”制度，这就是萨尔曼德所说的， “在五百年中，令状决定权利。” 11在这个时期，已出现了一种 直接侵害诉讼(The act ion of trapass)的诉讼形式。现代的英国侵 权行为法就是在直接诉讼的基础上产生的。1852年普通法诉讼程 序条例颁行后，废除了诉讼形式，但是在直接和间接的侵害诉讼基 础上，产生了一系列新的侵权行为，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺 诈、诽谤、不正当竞争、干涉合同自由等等，其产生的经过是：如果
9、某人的不法行为形成了某种损害，与直接和间接侵害类似，法院便可 以发出一种令状。当事人根据这些令状在法院提起诉讼，如果法院确 认这种令状表达了一个良好的诱因，就形成一种新的侵权行为，这就文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题决定了普通法的侵权行为是一个“内容最为丰富的法律” 12,同 时因采纳了“无限多重原则”，因而缺乏一般规则，在侵权行为的分 类上也十分庞杂。当代许多英美法学者如Winfield以及Lord、Atkin 等都希望提出一些侵权行为法的基本规则,但均不成功 13。由于 侵权法的庞杂性、包含的内容的复杂性加上无债的一般规则都决定了 英美侵权法必须成为
10、一个独立的而不是依附于其他法律而存在的法 律。两大法系侵权行为法模式的形成历史表明,各个法系中侵权行为 法体系的形成,都是特定历史条件以及相关的文化传统、立法模式乃 至审判方式交互作用的结果。换句话说,将侵权行为法独立化还是置 于债法之中,并不是基于无经地义的理念或价值定律,而只是一种立 法技术的选择。这种选择最终受制并服务于侵权行为法调整侵权责任 关系并对受害人提供最佳补救的目的。站在这一立场比较而言,我们 认为,英美法模式至少在以下三个方面更具合理性：第一,体系的开放性 14。所谓开放的模式,是指其可以容纳 随着现代社会发展而产生的各种侵权行为和责任关系,不管这些侵权 行为是否产生损害赔偿
11、的债的关系,也无论赔偿是具有制裁还是补偿 的功能，还是如GWillians所称的仅是一种“道义上的补偿 (ethical compensation)” 15,都可置于侵权法范畴之内。本世 纪以来，特别是第二次世界大战以来，英美法中过失侵权行为的形成，文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 产品责任。公害责任、经济侵权、新闻诽谤的产生和发展等等，都悉 数被纳入侵权行为法调整。不像在大陆法系中因受到债法的限制以及 债的关系的约束，而使许多新的侵权行为及其责任不能及时反映在成 文法之中，反使侵权行为法本身的发展也受到严重制约。尤其是在英 美法国家：“法官依据新的情况
12、适时造法以将各种新出现的侵权行为 纳入法律调整的范围之内，使受害人的权益得到公正的救济，这样便 保持了侵权行为法应有的活力。” 16第二，体系的完整性。侵权行为法是与合同法等相对应的独立体 系，具有其自身的内在逻辑性。英美侵权行为法尽管内容庞杂、分类 多样，但各种不同的侵仅行为类型均在独立的侵权行为法中各得其 所。而大陆法体系尽管凝炼简洁，但也失之于过分抽象、例如，法国 民法典共计 2281 条，有关合同法的规范约有 1000 多个条文，而侵权 行为法规范则只有5条。民法典的起草人泰尔内伯(Tarrible)曾在解 释民法典第 1382 条时指出：“这一条款广泛地包括了所有类型的损 害，并要求
13、对损害作出赔偿，赔偿的数额要与受损害的程度相一致。 从杀人到轻微伤人，从烧毁大厦到拆除一间价值甚微的板棚对任 何损害都适用同一标准。” 17事实上这一条款，显然不可能涵盖 纷繁复杂的各种具体侵权类型。由于债法模式的限制，迫使法官不得 不在侵权行为法中大量借助判例，其结果是在侵权行为法方面造成如 法国学者所说的“判例法的恶性发展” 18。与其这样任由判例法文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题发展，还不如将其归纳在一起，自成体系，这样将更有利于侵权行为 法的完善。第三，体系的实用性。较之于大陆法的抽象模式，英美法模式更 具有针对性。它不仅强调了侵权责任的补偿功能
14、，而且也注重了补偿 之外的其他功能。正如英国学者B.A.Hepple所指出的，功能多元化 正是现代英美侵权行为法的重要特征 19。英美侵权行为法在侵权 行为分类标准上的多样化，也为法官处理各种侵权行为提供了具体适 用的标准和规则。尤其应当看到，英美法将侵权行为及各种责任都置 于侵权行为法中进行处理，从而将侵权行为责任与买卖等合同上的责 任分开处理，从而更宜于为法官所掌握且简洁易行 20。这就避免 了在大陆法系中“不管是在买卖抑或是在侵权两种情况下，特定的人 却可向另外一人有所请求，以致这两种内容都属债权法而且至今在同 一教学活动中予以处理。” 21在英美法中，侵权行为法在相对独立的同时，也与财
15、产法、合同 法等发生密切联系。B.A.Hepple指出：英美侵权行为法已经被作为 决定权利(determining rights)的工具” 22。尤其是涉及到财产 权的设定问题，因此和财产法发生了许多交叉。但这丝毫不否定两个 法的独立存在。而大陆法因强调侵权损害赔偿之债与债法的联系，因 此将侵权行为法置于债法之中，在强调其共性的同时，完全忽略了其 自身的特殊规定性，且“侵权行为之债”或“侵权损害赔偿之债”的文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 提法难免使人们对侵权民事责任的性质产生一种片面的理解，即认为 它不过是私人间的一种财产流转关系或财产补偿关系 23。
16、比较而 言，这一模式显然不如英美法模式更为合理。二、传统债法体系的内在缺陷是侵权行为法独立的依据之一传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因(合同、侵权行 为、不当得利、免因管理)建立起来的，债法规范的对象为债之关系 (Schuldverhaltnis)。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相 同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此 种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，就是债的关系 24。 王泽鉴先生指出：“债之关系为现代社会最复杂之关系;民法债编设 有严密之规定，为债之关系之一般原则，适用于任何债之关系，具有 模式性(Modelcharak ter)” 25。基于债的发生原因建立债法体系，按照许多学者的理解，其最突 出的优点表现在此种模式为各种债确立了适用的一般规
