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1、公司擅设分支机构应当如何定性案情： 2011年1月至2011年11月，公司在未取得分公司营业执照的情况下，在其住所以外的地方以“A公司北京西城站”的名义从事快递服务经营活动。接到举报后，执法人员以公司冒用有限责任公司分公司名义为由对其立案调查。分析：在实践中，公司未经登记注册擅自设立分支机构从事经营活动的行为比较常见。然而，自公司登记管理若干问题的规定废止后，公司擅设分支机构行为如何定性处罚成为一个争议颇大的问题。争议主要集中在公司擅设分支机构是依据公司登记管理条例第八十条（或公司法第二百一十一条）定性为冒用公司分公司名义，还是定性为无照经营。笔者认为，公司擅设分支机构应定性为冒用公司分公司名
2、义。在公司法及公司登记管理条例修订之前，公司擅设分支机构是按照公司登记管理若干问题的规定第三十二条处理的。公司登记管理若干问题的规定废止后，公司擅设分支机构是不是就只能按无照经营处理呢？当然不是。一方面，无照经营查处取缔办法没有对公司擅设分支机构的情形作出详细规定；另一方面，单纯的无照经营行为与公司擅设分支机构行为在违法主体、经营者组织结构等方面均不相同。笔者认为，公司登记管理条例第八十条可以替代公司登记管理若干问题的规定第三十二条作为处理公司擅设分支机构行为的依据。根据公司登记管理条例第八十条的规定，未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依
3、法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。执法人员之所以对公司擅设分支机构行为的性质产生争议，是因为对“冒用”一词存在不同理解。笔者认为，公司登记管理条例第八十条中的“冒用”针对的是“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司”、“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司”这两种登记行为。禁止冒用公司分公司名义，所规制的并不是未经公司许可而使用公司名称权的行为，而是未经公司登记机关许可擅设分支机构的行为，这种冒用行为欺骗的是公司登记管理机关，破坏了公司登记管理秩序。如何处
4、理擅自设立分支机构行为公司法和公司登记管理条例对公司擅自设立分支机构行为没有规定明确的处罚措施。公司登记管理若干问题的规定曾对公司擅自设立分公司行为的处罚作出规定，但该规定已经废止。 对公司擅自设立分支机构的违法行为应当如何定性处罚，执法人员有3种不同的意见。第一种意见认为，公司擅自设立分支机构应定性为冒用有限责任公司或股份有限公司分公司名义的违法行为。当事人未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，却以有限责任公司或股份有限公司的分公司名义在异地从事经营性活动，应按照公司法第二百一十一条和公司登记管理条例第八十条的规定定性处罚。第二种意见认为，公司擅自设立分支机构行为属于违反登记事项
5、规定的违法行为，应根据公司登记管理条例第七十三条处罚。公司登记管理条例第七十三条规定，公司登记事项发生变更时，未依照本条例规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责令限期登记；逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。第三种意见认为，公司擅自在其住所以外设立经营机构的行为属于无照经营行为。如果擅自设立的该经营机构使用了分公司名义，则属于公司法第二百一十一条和公司登记管理条例第八十条规定的冒用分公司名义行为。笔者同意第三种意见。公司法第二百一十一条和公司登记管理条例第八十条规定的“冒用有限责任公司或股份有限公司的分公司名义”，是指未经依法登记为有限责任公司或股份有限公司的分公司而擅自使用分公
6、司名义，既包括无任何营业执照而冒用分公司名义从事经营，也包括已依法领取除分公司营业执照之外的其他营业执照却冒用分公司名义从事经营的行为。无照经营查处取缔办法第二条明确规定，任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营活动。无照经营不仅包括相关单位或个人本身无营业执照却从事经营活动的情形，还包括本身有营业执照的企业或个体工商户，单独或共同设立应当办理营业执照却未办理营业执照的经营机构从事营业活动的情形。只要法律、法规规定应当办理营业执照而没有办理营业执照擅自从事经营活动，就是无照经营。公司法第十四条规定，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。企业法人登记管理条例第三十五条、个人独资企业法第十四条、合伙企业法第十八条，都作出了设立分支机构应当依法领取营业执照的规定。因此，企业擅自设立分支机构（分公司）从事经营活动的行为属于无照经营查处取缔办法的调整范围。笔者认为，如果擅自设立的经营机构没有使用分公司名义，仅属于无照经营，应依据无照经营查处取缔办法第十四条第一款定性处罚。如果擅自设立的经营机构使用了分公司名义，则同时属于无照经营和冒用分公司名义，应根据无照经营查处取缔办法第十四条第一款和公司登记管理条例第八十条的规定，分别指出当事人行为的违法性，依据法律适用原则作出相应的行政处罚。
