司法考试刑法

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1、司法考试刑法之罪刑法定原则司法考试刑法之罪刑法定原则。2013 年司法考试备考工作正在紧张进行中，为 了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及罪刑法定原则的 内容进行了整理，希望考生认真阅读。精彩链接：司法考试刑法之刑法概述2013年司考刑法考点：罪数形态2013司法考试刑法考点：连续犯2013年司法考试刑法考点：共同犯罪【相关法条】第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定 为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础1基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。2沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3现代基础：民主主义与尊

2、重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须 由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚 的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容1成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法 律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设 刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际

3、条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因 为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括 法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能 成为民事案件判决的依据。2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思 想。注意：下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑 罚；（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（

4、5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一 种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑 法第 67 条第 2 款规定被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯， 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论，其中被采取强制措施 的犯罪嫌疑人可以解释为包括被行政拘留的行为人。4确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理

5、论的合力共同实现，即二 者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理 论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关， 与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即 不能混淆法律和对法律的理解。2）禁止处罚不当罚的行为。3）禁止不确定刑。【经典考题 1】（2006年试卷二第 1 题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是 正确的？A. 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以, 将习惯作为刑法的渊源并不违

6、反罪刑法定原则B. 罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高 行政机关制定的法C. 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D. 刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。 这种立法体例违反罪刑法定原则解析： 本题主要考核对罪刑法定原则的理解。1罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。民主主义是罪刑法定原则 的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法 方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。习惯尽管 也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑法定的要

7、求，不能 作为刑法的渊源。所以A选项错误。2罪刑法定原则中的法，按照民主主义和尊重人权主义的要求，只能是最高 立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。而行政法规等只是行政机关指定 的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。所以B选项错误。3禁止溯及既往原则是为了保障人权，防止刑法适用于公布、施行前的行为， 从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。所以，这种禁止仅限于不利于行为人 的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。所以 C 选项正确。4分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述 方式本身跟明确性与否并无直接关系。罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白 罪状和引

8、证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。所以D选项错 误。本题正确答案为 C。【活学活用 1】（2004年试卷二第 16 题）关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的？A. 罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解 释B. 罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解 释C. 罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为 人的事后法D. 罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素（三）刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解

9、释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必 须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不 适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即 证据存在疑问的时候（不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出 作出有利 于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人 角度解释。【经典考题 2】甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是 兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔， 甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的

10、行为，应当如何定性？A. 甲、乙分别构成过失致人死亡罪B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯 罪C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪D.甲、乙不构成犯罪解析： 本题考点与思考路径如下：1故意、过失与意外事件的区分。甲、乙两人没有认识到人的存在（以为是 兔子），所以不成立故意杀人罪；甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边（在 一茅屋旁的草丛中），行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是 过失行为。即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。2过失犯罪的相关理论。过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪 （过失犯罪属于侵害犯），即 必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关 系。我国刑法

11、中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯， 所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的部分 实行全部责任原则。即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结 果。3存疑时有利于被告人的原则。本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死 亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻 的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。如果认定任何一人或 者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理 怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。法律 敎育 网本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果

12、之间在法律上不存在因果关 系，不成立犯罪。ABC选项错误，D选项正确。注意以下关联考点：1如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立 导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系（即二重的因果关系）。 甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。2如果甲、乙两人合作，共同过失行为（即一个过失行为）导致被害人死亡的， 两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过 失犯罪（注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分 别定罪处罚）。3如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死 亡的：（1）在甲、乙两人

13、存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查 清谁的行为导致结果发生，根据部分实行全部责任原则，两人都成立故意杀人罪 （既遂）共犯（间接故意）。2）在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂；如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的（即 二重的因果关系），两人都成立故意杀人罪（既遂）；如果无法证明是谁的行为导 致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为， 两人成立故意杀人罪（未遂）4如果甲、乙的行为导致重伤结果，具体情形与结论参照上述原则。只是要注 意，在同时故意伤害的情形，如果导致一个轻伤，能证明由一人

14、行为导致，但不能 证明具体是谁导致，则甲、乙无罪（故意伤害轻伤的未遂不受处罚）。本题正确答案为 D。【活学活用 2】甲与乙没有共谋地同时向被害人开枪，其中一发子弹导致被害人死亡，但查不清楚是谁射出的子弹。关于本案，下列说法正确的是（ ）A. 甲、乙二人成立故意杀人罪（既遂）共犯B. 甲、乙二人的行为与被害人的死亡之间都存在因果关系C. 甲、乙二人的行为不成立犯罪D. 甲、乙二人成立故意杀人罪（未遂），不成立共犯【活学活用 3】张某、肖某两人分别住在3 楼和4 楼。两人都往窗外扔了一个 大西瓜。碰巧从楼下经过的萧某被其中一个西瓜砸死，但不能证明是谁扔的西瓜将 其砸死。关于两人的行为，下列说法正确

15、的是（ ）A. 张某、肖某两人成立过失致人死亡罪B. 张某、肖某两人成立共同过失犯罪C. 张某、肖某两人都不成立犯罪D. 张某、肖某两人的行为与萧某的死亡之间没有刑法上的因果关系1立法解释、司法解释与学理解释立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性规定、在法律的起草说明中的 解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅 限于第三种。（1）立法解释的效力高于司法解释，等同于法律本身。（2）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对 象是法律本身。【经典考题3】（2008年试卷二第20题）立法解释是由立法机关作出的解释, 既然立法机关在制定法律时可以规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，那么，立法 解释也可以规定携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。当然，立法解释毕竟是解释, 所以，立法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立 法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于 立法解释的效力,所以,立法解释可以进行扩大解释,司法解释不得进行扩大解释。 关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？A.