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1、营业执照转让与财产转让的转让协议是否有效？ 案情钟某与陈某于 2002 年 7月12日订立转让协议一份，约 定钟某将兴宏饮食店转让给陈某，转让价 24000 元，包含证 照及常用设备、器物。其中证照在转让后由受方即于更换。 以后发生问题，均由受方负责，与让方无关。现付定金1000 元，在7月15日交接时一次性付清转让金。2002 年 7月15 日，陈某通过程某支付钟某转让款 24000 元。陈某认为双方 间的转让行为违反法律规定，故起诉，请求判令转让协议无 效，由钟某返还其转让款人民币 24000 元。钟某未作答辩。 审判 法院经审理认为：兴宏饮食店系钟某投资经营，其对该 店财产拥有所有权，可
2、依法进行处分。但钟某在经营过程中， 所办个体工商户营业执照等有关证照，是行政机关在行使职 权中许可其从事一定经营活动的凭证，具有独占性，不允许 私自转让。双方所订协议中虽已约定转让后的证照由陈某进 行更换，但双方实际转让的对象包括了个体工商户营业执 照、税务登记证等证照和财产。因此，双方的转让行为并非 单纯的财产转让关系，而是许可证照和财产的概括转让，故 原、被告间的转让行为无效，应返还据此获得的财产。该院 依照中华人民共和国合同法第五十二条第（五）项、第 五十八条之规定判决：1、陈某与钟某于 2002年 7月12 日 订立的转让协议无效；2、钟某应返还陈某转让款人民币 24000 元。钟某不
3、服判决，向检察院申诉。检察院抗诉认为，本案 转让协议没有违反法律的禁止性规定，又是双方真实意思表 示，应认定为合法有效。原判认定转让协议无效，属认定事 实和适用法律错误，系错判。陈某辩称，原判事实清楚，适用法律正确，请求维持原 判。法院经再审认为：兴宏饮食店系钟某投资经营，店内财 产可依法转让。陈某与钟某在自愿协商的基础上达成转让协 议，是双方真实意思表示。且双方未约定转让款具体组成， 是将兴宏饮食店作为整体财产进行转让，虽然该转让协议约 定财产包括证照，但同时约定证照在转让后由受让方即于更 换。故该协议系财产转让协议，并非证照单独转让，没有违 背法律的禁止性规定，应当认定为合法有效。但因个体
4、工商 户等有关证照，系行政机关在行使职权中许可被告从事经营 活动的凭证，具有独占性，不允许私自转让，该内容无效， 钟某应酌情返还转让款。协议部分无效不影响其他部分效 力。陈某请求确认转让协议全部无效，无事实和法律依据， 不予支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。该院依照中 华人民共和国合同法第八条、第五十六条、第一百八十四 条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：1、撤销原审 民事判决；2、钟某返还陈某人民币 1000 元，于判决生效后 十五日内一次性付清；3、驳回告陈某其余诉讼请求。 评析 本案中，钟某向陈某转让的财产包括证照等资料。那么 钟某与陈某签订的包括转让证照等资料内容的转让协议效
5、力如何呢？这是原审与再审的焦点所在。对此，存有二种意见，一种认为双方实际转让的对象包 括了个体工商户营业执照、税务登记证等证照和财产，个体 工商户营业执照等证照是行政机关在行使职权中许可其从 事一定经营活动的凭证，具有独占性，不允许私自转让。因 此，双方的转让行为并非单纯的财产转让关系，而是许可证 照和财产的概括转让，故转让协议应认定为无效。另一种认为钟某是将兴宏饮食店作为整体财产进行转让 的，故转让协议实质上是财产转让协议，并非证照转让协议。 营业执照不得私自转让，钟某在转让财产的同时转让证照的 行为属于违法行为，证照转让部分内容无效。但该部分无效， 并不影响财产转让部分的效力，即财产转让部
6、分内容仍有 效。笔者同意第二种意见。理由如下：从钟某和陈某交易情况来分析，双方既有转让兴宏饮食 店财产的合意，即双方订有转让协议，也有转让兴宏饮食店 财产的事实，即交付协议项下财产，说明钟某是将兴宏饮食 店作为整体财产进行转让的。该协议虽含有转让证照的内 容，但同时约定证照在转让后由受让方即于更换，说明双方 已约定在经营主体转换后，有关证照由受让方办理相应更换 手续，故双方签订的转让协议实质上是财产转让协议，并非 单纯的证照转让协议。转让协议虽未明确约定转让哪些证 照，但实际转让的证照包括了个体工商户营业执照、税务局 登记证等。营业执照是国家授权工商行政管理机关核发、许 可企业从事一定经营活动
7、的合法凭证，具有法律效力。个体 工商户要进行工商业经营活动的，须经当地工商行政管理机 关核准登记，领取营业执照后方可。本案中，钟某转让的兴宏饮食店属于个体工商户，因此 对兴宏饮食店的登记管理应当适用个体工商户管理条例的 有关规定。1987 年国家工商行政管理局发布的城乡个体工 商户管理暂行条例实施细则第十四条第一款规定：“营业 执照及其副本和临时营业执照不得转借、出卖、出租、涂改、 伪造。”第二款规定：“对个体工商户转借、出卖、出租、 涂改营业执照及其副本和临时营业员业执照的，没收其非法 所得，可以并处二十元以下五百元以上的罚款，情节严重的， 应吊销营业执照及其副本或临时营业执照。”这是国家行
8、政 法规对个体工商户营业执照不能转让的强制性规定。本案 中，钟某如不想再继续从事兴宏饮食店经营活动，除财产可 依法转让外，应当持相关文件到登记机关办理注销登记手 续，而不应当把营业执照作为资产私自予以转让。至于税务 登记证，中华人民共和国税收征收管理法第十八条规定： “纳税人按照国务院税务主管部门的规定使用税务登记证 件。税务登记证件不得转借、涂改、损毁、买卖或者伪造。 上述关于个体工商户营业执照和税务登记证的规定都是我 国现行法律和行政法规的强制性规定，钟某在转让财产的同 时转让证照的行为显然属于违法行为，原审和再审均将证照 转让部分内容认定为无效是于法有据的。合同法第五十六条规定：“合同部
9、分无效，不影响 其他部分效力的，其他部分仍然有效。”部分无效的合同就 是指有些合同条款虽违反法律规定，但并不影响其他条款效 力的合同。本案中，双方签订的转让协议内容是由财产和证 照二部分所组成，证照转让部分内容与财产转让部分内容相 比较，是相对独立的，两者具有可分性，且证照转让部分无 效不会导致双方当事人的权利义务严重失衡。故尽管本案的 证照转让部分内容无效，但并不影响财产转让部分的效力， 也即财产转让部分内容仍有效。原审忽视了证照转让部分内 容与财产转让部分内容的可分性，基于证照转让部分无效， 继而将整份转让协议认定为无效，有失偏颇。再审从转让协 议内容的可分性出发，认定财产转让部分内容有效、证照转 让部分内容无效，既符合双方交易的目的，也符合民法的基 本原则诚实信用和公平原则。（作者单位：浙江省上虞市人民法院）
