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1、法理学原理第一编法概念论第一章法的概念一、法概念的重要性p11、划分法与其他社会规范之间的关系2、能否给法律下定义决定了能否解释某些边缘或疑难情况二、法的定义的三个基本争议点+基本立场1、法和命令A霍布斯：法律命令理论p4B三个联系p5一个区别p62、法律义务与道德义务自然法与法律实证主义的分野A自然法与法律实证主义的基本含义和关系p9B实践意义与纠纷的解决p11C拉徳布鲁赫公式(调和自然法与法律实证主义的对立)p123、法与规范法律确定性问题法律形式主义（法律确定性）vs现实主义（法律不确定性）A自然法：德沃金-伦理客观主义&政治道德-公共性-确定性p14法律实证主义：哈特-承认规则-确定性
2、p15B法律现实主义：霍姆斯-预测论p16“法的生命不在逻辑，而在经验”规则怀疑论与事实怀疑论p17C对现实主义的批评：权力分立p18法适用与法制定p18内在矛盾p19第二章古典自然法理论的基本线索（大纲）一、古希腊自然法理论（本质自然法）理论基础：本质与自然p221、柏拉图的理念论理念为本质p242、亚里士多德的城邦自然法（四因论）p253、古罗马时期的发展-斯多葛学派普遍理性观念（西塞罗首次提出永恒法）p26自然法的普遍性永恒法自然法多元论二、经院自然法（神学自然法）理论基础：神谕与自然p28两种关于自然含义的基本观念：理想与行动1、奥古斯丁的三分法（原罪说；双城说）永恒法、自然法、世俗法
3、p292、托马斯阿奎那的四分法永恒法、自然法、人法、神法p30三、近代自然法（理性）理论基础：“上帝不存在”；自然-理性的要求基本特点：自然权利先于自然法p341、霍布斯（全能政府）：自然状态社会契约（政治社会）自然法（不变性）p362、洛克（有限政府）：自然状态社会契约缔结自由与法律（实在法限制）p383、卢梭(社会契约论)四、自然法非神秘化趋势及其意义p42催生了实证法第三章法律实证主义与自然法的现代争论一、法律实证主义兴起的背景1、休谟有关事实与价值的区分(知识基础)（哲学基础）A休谟定律p45-笔记B两个方面沉重打击自然法p452、实在法体系地位的提高（政治因素）p46（政治基础即民族
4、国家的崛起，各国法律的差异性显著）王权、主权的兴起-宗教的没落-实证法兴起3、自然科学的发展：欧几里得证明法和分析综合法二、法律实证主义的核心主张（大纲）1、被认为是基本立场的五种观念p482、两种基本立场-分离命题&社会事实命题A分离命题（法律与道德不存在必然联系）效力不可通过实践反驳p50分离命题不等于可谬性命题p51，52B社会事实命题（法律属于社会现象或人类的创造物）（1）奥斯丁支持-法律命令理论p52（2）凯尔森支持-纯粹理论p54社会科学、规范科学基本规范p56（3）哈特支持-法律规则理论p56（承认规则）三、德沃金对实证主义的批评（德沃金与哈特等人的论战）通过原则理论和对社会规则
5、理论的批判,瓦解分离命题的效力,核心是通过原则与政治道德之间的链接,使得法律与道德的界限归于消灭。1、对分离命题批判p59：A存在与规则不同的法律形态-法律原则B缺少规则时仍然具有权利-权利命题C权利命题的正当化-政治道德D因此法律原则就是群体性政治道德要求的具体化，法律原则的存在本身关联了法律与道德2、对社会事实命题批判p61：A区分社会规则与规范规则-义务并非来自社会规则而是来自规范规则B区分强与弱的社会规则理论-强的社会规则理论是错误的，必须退到弱的社会规则理论C弱的社会规则理论不具说服力-没注意到社会道德存在惯习性和协同性两种不同形态D区分惯习性规则与协同性规则-惯习性规则基于对他人实
6、践的尊重，协同性规则基于行为人自身持有的道德观念-惯习性以共识存在作为规则存在的条件，一旦法官之间就某一问题正义不下，社会规则就会丧失解释力；协同性否定了分离命题。四、法律实证主义的分野1、法律实证主义分野p65（1）排他性法律实证主义：拉兹-来源命题（哈特的徒弟）A强调承认规则的事实属性，即所有法律的法律效力都只能建立在事实的基础上，将所有道德论证都排除与法律效力的问题领域之外。整体性反对德沃金。B形式化的承认规则：坚持表现为立法、判例或习惯之类形式化系谱规则的承认规则，才能驱逐道德论证C法律绝对道德无涉的积极的分离命题（2）包容性法律实证主义：科尔曼-道德安置命题A只要能够保证承认规则的存
7、在就可以维持实证主义的基本立场的成立，即使承认规则中包括道德论证也无法改变其理论的实证主义属性。部分批判、部分赞同。B非形式化的承认规则：道德论证必须以承认规则的许可为前提，承认规则界分法律与道德，是来自于承认规则的内容，因此承认规则不应当仅仅表现为形式化的系谱规则。C可能、非必然存在道德论证的分离命题2、对分离命题支持p66方法是一致的，均试图在法律原则的法律效力上做文章（1）拉兹-法律道德必然分离，积极分离命题区分出有来源的法律原则与无来源的法律原则，通过强调来源的事实性，将无来源的原则视为无效力的原则，从而将其排除于法律的范围之外。强调法律与道德必然分离的积极的分离命题，即不能够对于法律
8、的效力问题进行道德评价，法律效力当然无法建立在道德论证的基础上。（2）科尔曼-可分离命题，消极分离命题试图通过在承认规则中容纳道德内容，通过承认规则的鉴别作用，赋予所有法律原则以法律效力。强调了分离命题的消极方面，只要能够证明法律与道德并不必然相连就足以保障实证主义的成立，因此强调法律与道德的必然分离并不必要。即使承认某些法律的效力建立在到的基础上，只要保证这些道德能够被承认规则吸收，那分离命题依然得以成立。（只有经过承认规则承认才成为法律，因而不具有天然的道德性）3、对社会事实命题支持p67（1）拉兹社会来源命题将法官对于道德的运用放置在法律之外，以此维持社会事实命题。A法律体系存在于确定具
9、备三个要素：实效性、制度性本质、来源B实效性+制度性本质=法律的社会基础-弱社会命题（可能引起法律之鉴别建立在道德论证基础上的理论后果）C弱社会命题+来源=强社会命题-来源命题（来源=形式来源+解释性资料，必然表现为事实的性质）D所有实证主义的共同基础在于法律具有社会来源，及法律的内容及其存在可以参照社会事实得以确认，而无需以来道德上的权衡。（2）科尔曼作为社会惯习的法（社会规则和争议性结合的论证）即使法官在个案中援引道德准则也不能说明社会事实命题无效，因为法官对于道德的援引基于“法官运用道德论证解决争议”这个实践事实。A将社会规则的功能进一步限缩，它只解释法官义务之来源，即使承认社会规则理论
10、无法解决所有人的义务来源问题，它依然存在有效地解释法官义务来源的可能。B降低道德之争议性带来的损害。道德并非都是具有极大争议性的，起码能为其划定相对明确的意义范围。C认为规范规则的理论并不充分，起码某些规则就是社会规则D有争议的规则仍是社会规则，因为法官的义务并非直接来自道德论证，而是来自“法官运用道德论证解决争议”的实践。并非基于道德论证的有效性，而是由于援引道德的实践本身。第二编法规范论第四章规范的一般理论*规范之于法律的双重意义1、法律是一种规范（属性）2、法律由规范组成（要素）*规范1、规范存有论（凯尔森）作为存在的“规范”：价值-规范-事实2、规范理由论规范是一种理由（1）理由A涉及
11、观念的理由理论理由（认识）B涉及行动的理由实践理由（道德理由/法律理由-说明性理由/正当化理由）（2）作为“理由”的规范A作为规范采取言行B依据规范批评他人的偏离性言行*法律是一种规范-规范是一种理由-法律是涉及行动的实践理由一、规范与规范语句（规范存在于语句之中，借助语句进行分析）1、语句类型p73（1）描述语句-事实关系（有对错）（2）分析语句-逻辑关系（有对错）（3）评价语句-价值判断（无对错之说）（4）规范语句-应当关系2、规范语句要素p74（1）主体（2）特质-应当性，禁止型，许可性（3）内容-行为（4）条件-断言规范/假言规范3、规范语句的结构p75应然模式4、规范语句与规范p76
12、5、直接规范与衍生规范p77二、规范的性质与类型1、描述性规则（自然法则）与规定性规则p792、规范的类型（1）冯赖特的规范类型理论（主要规范和次要规则）p82A主要规范：规定、规则、指引或技术规范B次要规则：习俗、道德原则、理想规则C两者关系:主要规范由单一性质，次要规范介于不同主要规范类型之间（2）经验规则和实践规则p84A分类标准：规范意向-规范意欲影响人的特殊方式B经验规则：不主张自己具有规范力量（不存在违反问题）C实践规则：要求规范对象把它的指示当做行为理由，独立与主观意愿。法律、道德规范。（可违反）（3）三种实践规则：A真正规则（道德规则）p86B权威性规则（法律规则）p87C惯习
13、性规则p86三、规范与规范性1、规范与命令：（1）主观的命令论（霍布斯、边沁、奥斯丁）-命令与法律p93（2）客观的命令论（凯尔森）p95A命令只是一种比喻。法律虽然是人的意志行为的产物，但真正对人产生拘束力的是规范而非意志。B是与应当。规范的效力不来自事实，而来自另一个规范-基础规范。C制裁与服从动因。真正的规范必须是制裁性规范。D主次要规范。2、哈特的规则理论p99（1）规则与习惯（三个区别）（2）被迫和有义务（3）内在观点与外在观点（4）一项规则存在的条件（5）实践理论存在的问题A不能用来说明非实践性规则B没有区别社会规则和理由C剥夺了规则的规范性属性-依赖于被实践-不能解释权威规则（本
14、身就构成行为的理由）3、规范与行为理由（1）行为理由类型A内容依赖的、慎思性理由（分为道德理由和审慎理由）B命令是独立于内容的断然性理由（权威性理由）（2）规则如何指引行为p108A实践差异命题：规则存在的一个必要条件在于它有能力产生实践差异B优先性命题和可行性命题（夏皮罗）a优先性性命题无法说明规则的义务性特征，实质是将制裁当做一个慎思性理由予以考虑b可行性命题是断然性的，描述了对待规范的规范性态度。第五章法律体系一、法律体系基本问题1、法律个体化理论p112存在问题2、法律体系与暂时性法律体系p1153、法律体系的四个问题（拉兹）p115A存在问题B特征及资格问题C结构问题D内容问题二、法律体系作为规范体系1、法律体系的内部结构和外部结构p119（1）内部结构特特点（2）意义2、凯尔森的内部结构理论p120（1）惩罚性关系：一个规范的违反是另一个规定制裁的规范的适用条件（2）生成性关系：高级规范和低级规范之间存在的授权创设关系（3）规范的动态概念与静态概念3、哈特的两种规则理论p123（1）规范类型多样性（2）提出并论证授予权利的法律规则-重大贡献（3）初级规则-科予义务的规则-有缺陷次级规则-授予权利的规则A承认规则-针对不确定性B改变规则-针对静
