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1、前 言随着市场经济的纵深化发展，代理制度的积极作用日益受到人们的重视。它使人们摆脱了事必躬亲的束缚，大大降低了交易成本而提高了经济效益。但实践中无权代理的存在却严重损害代理制度的信用，危害着社会交易的安全和本人的利益，因此有必要对之加以规范。以无权代理的法律效果归属之不同为根据，确立分为狭义无权代理和表见代理，二者共同构成广义无权代理制度。两者虽同属广义无权代理，但两者各有自己特点的基本性质、构成要件、法律效果、举证责任。本文将结合民法通则、合同法的有关规定及相关司法解释对狭义无权代理和表见代理的联系和区别进行简要论述。目 录摘要11.概述11.1狭义无权代理的概念11.2表见代理的概念12.
2、狭义无权代理与表见代理的联系23.狭义无权代理与表见代理的区别23.1两者基本性质之比较23.2两者构成要件之异同33.3两者法律效果之异同53.3.1 狭义无权代理的法律效果的确定53.3.2表见代理之法律后果的确定53.4两者举证责任之异同63.4.1 对代理行为不发生法律效力的举证73.4.2 对狭义的无权代理的举证73.4.3 对表见代理的举证84.完善表见代理的建议84.1关于本人的过失是否为表见代理的构成要件94.1.1“单一要件说”的缺陷94.1.2“双重要件说”的合理性94.2对我国表见代理的构成要件的建议10结语11注释12参考文献13致谢15ii太原理工大学阳泉学院-毕业论
3、文狭义无权代理与表见代理之比较摘要：代理是一项重要的民法制度，代理权是从事代理的合法根据。在现代社会，代理行为已广泛深入日常生活和商事活动的各个方面，无权代理问题也随之日益增加。本文从基本性质、构成要件、法律效果、举证责任等方面对狭义无权代理和表见代理进行分析和比较，为法律实践提供理论依据。合同法对表见代理制度作了有关规定，学术上对表见代理制度构成要件的争论仍未休止。本文分析了“单一要件说”和“双重要件说”的构成要件及理由，认为“双重要件说”更为合理。结合两种学说的观点，就表见代理制度的构成要件提出了一些建议，以期进一步完善这一制度。关键词：表见代理； 狭义无权代理； 法律关系； 构成要件；
4、举证责任1.概述1.1狭义无权代理的概念所谓狭义的无权代理是指行为人既没有他人的实际授予代理权，也没有能使第三人确信其有代理权的理由，而以他人名义实施的代理行为。狭义无权代理分为三种：其一，自始不存在代理权的无权代理；其二，超越代理权的无权代理；其三，代理权消灭后的无权代理。1.2表见代理的概念所谓表见代理是指行为人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接有被代理人承担。1合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”2表见代理的发生通常
5、有如下情形：被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示他人为自己的代理人，而事实上他并未对该人进行授权，第三人信赖被代理人的意思而与该他人交易；被代理人将有证明代理权之存在意义的文书或文件交给他人，第三人信赖此项文件与他人交易，而事实上，被代理人对该他人并没有授予其代理权的意图；代理证书授权不明，代理人超越代理权的代理行为，第三人善意无过失地因代理证书的授权不明而相信其为有权代理；代理关系终止后，被代理人未采取必要措施公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人交易；被代理人知道他人以自己的名义进行活动而不表态。32.狭义无权代理与表见代理的联
6、系狭义无权代理与表见代理具有一定的联系，表现在：（一）、两者都是因无权代理行为而产生的，都是行为人以他人名义为法律行为，以意思表示为基本要素。（二）、无论是狭义无权代理还是表见代理，无权代理人从事的无权代理行为都可能给本人造成损害，无权代理人应当向本人承担损害赔偿责任。还要看到无论是在狭义无权代理还是在表见代理中，第三人都享有撤销权。合同法第48条第2款规定：“第三人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未做表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意第三人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”该条规定既适用于狭义无权代理，又适用于表见代理。因为在符合表见代理的情况下，如果第三人认为合同
7、的成立和行为对其并没有意义，愿意行使撤销权，使合同不发生效力，表明第三人已经放弃了其信赖利益，法律应当尊重当事人的这种选择。况且这种选择并没有损害本人的利益，因为本人在根本上是不愿意受该合同效力的拘束的。即使在第三人主张了表见代理的效果以后也可以放弃表见代理的请求，而行使撤销权，不再要求本人承担合同责任，仅仅只是要求无权代理人承担损害赔偿责任，这种选择也是完全合理的。4如果第三人行使撤销权，此时表见代理转化为狭义无权代理。3.狭义无权代理与表见代理的区别3.1两者基本性质之比较 代理是代理人以被代理人名义实施的、其法律效果直接归属于被代理人的行为。代理行为的一个必要要件是代理人获得了被代理人的
8、合法授权。5民法理论上将未经授权所进行的代理行为称为无权代理。无权代理根据本人责任的区别，分为发生本人责任之无权代理与不发生本人责任之无权代理。前者本人就无权代理人的无权代理行为，应负授权人之责任，通称为表见代理；后者谓本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力 ，通称为狭义无权代理。关于表见代理基本性质的争论表现在几个方面：一是表见代理是无权代理还是有权代理；二是表见代理制度的立法目的是特别保护善意相对人的利益、维护交易安全，还是追究本人的过错行为责任；三是表见代理的发生原因是“ 充分理由”的存在，还是本人的过错行为。以上争论直接影响到对构成要件和法律效果的
9、认定，分歧的焦点问题是将表见代理置于代理行为系统中的何种位置，以及与何种行为相对应。笔者认为，表见代理作为代理行为的一种是无庸置疑的，表见代理除代理权缺乏外，符合代理的其他法律特征；而且表见代理实质上正是缺乏代理权的无权代理，只是其表面特征使法律强使产生由本人承担法律后果的无权代理而已，将表见代理认为是有权代理是对 合同法4 9条“ 该行为有效” 的误解 ， 因此表见代理归属于无权代理，与狭义的无权代理相对应，在立法上的体现是合同法第 4 8 条和4 9 条的规定( 两者都在无权代理的法律规定之中)。两者关键的区别是本人是否承担法律责任及发生原因，主要表现在： 第一，表见代理本人就无权代理人的
10、无权代理行为，应负授权人之责；狭义无权代理本人就无权代理人之行为，不负任何责任，只有在本人承认的情况下才对本人发生效力。 第二，表见代理行为是对无权代理人的无权代理行为，善意相对人有充分的正当理由相信其有代理权。而在狭义无权代理情况下，善意相对人并没有充分的正当理由相信其有代理权。需要注意的是，两者都需要相对人是善意的，否则不是无权代理，而是恶意窜通的无效行为。这一点笔者将在构成要件上加以分析。 第三，从立法旨意上看，两者都是为了维护交易安全和公平，只是着重点不同，所有的无权代理本人都不应当承担责任，从而体现了对无过错之本人的保护；但表见代理作为特殊的无权代理基于相对人的善意无过失而推定本人的
11、授权责任，从而体现了对善意第三人的保护。因此，表见代理的立法目的并非追究本人的过错行为责任，且对善意相对人的保护只是实现立法旨意的结果。因此，表见代理是指无权代理人具有代理权存在的外观，足以使相对人相信其有代理权，法律规定本人应负授权责任之制度。6 3.2两者构成要件之异同 对表见代理的构成要件的讨论主要有：一是一般代理的要件是否为表见代理之要件； 二是本人的过错行为是否为表见代理之必要要件。因此出现了“ 多要件论” 与“ 一要件论” 的争论以及“主观要件论” 和“客观要件论”的争论。笔者认为，对表见代理构成要件的分析可以在民事法律行为代理一无权代理一表见代理和狭义无权代理的框架下进行，将表见
12、代理的构成要件分为“一般要件” 和“特殊要件”。 从一般要件上考察，表见代理首先应当具备民事法律行为的生效条件，即民事主体具有相应的民事行为能力；意思表示真实；行为内容合法。唯有如此该行为才会发生相对人预期之后果。其次，表见代理应具备代理行为的相关要件，即无权代理人是以本人的名义；需有本人的存在，该行为内容涉及三方当事人( 被代理人、无权代理人、第三人 )之间的关系； 以代理的意思表示发生行为。再次，表见代理符合无权代理的一般要件，即无权代理人的代理行为没有代理权，包括行为人没有代理权、超越代理权和代理权终止后以被代理人名义进行的行为，而且相对人应当有特定的范围，并非所有的第三人都能成为无权代
13、理的主体。 从特殊要件上考察，表见代理的法律构成主要是与狭义无权代理相比较，表现在两个方面，笔者认为这是表见代理的真正构成要件：其一，表见代理必须客观上存在使相对人相信无权代理人拥有代理权的理由，而且这种理由是正当的和充分的，正是基于正当的理由才发生有本人责任的法律后果；7而狭义无权代理缺乏使相对人相信无权代理人拥有代理权的正当理由。表见代理的相对人( 而非其他人) 因为合理的原因及正当的理由对无权代理人拥有代理权相信而且应当相信，形成了代理行为的权利外观，从而产生合理信赖，与无权代理人发生法律行为，追求与本人之间的法律关系的产生、变更和消灭，在此前提下法律强使本人承担授权之责任。作为发生原因
14、的“正当理由”是表见代理与狭义无权代理在构成要件上的根本区别，也是表见代理的核心要件。其二，表见代理需相对人主观上无重大过失。狭义无权代理不存在此要件。相对人应当对代理行为人是否拥有代理权承担适当的注意义务，如代理行为人的身份确定、委托授权的来源及其合理性，实践中无权代理人非法获得授权凭证所发生的无权代理，本人是不承担法律责任的；而且相对人只是完全基于代理行为人与本人的特殊关系，相信其有代理权而与其发生法律行为，也不能当然发生表见代理之后果。当然，对相对人的过失行为应客观分析，轻微的过失仍然作为无权代理的抗辩理由。需要注意的是理论界将第三人善意作为表见代理的主观要件，这是欠妥的。所谓“善意”与
15、“无过失”有区别“ 善意” 要求相对人保持诚实信用的心态，与“恶意”相对应，排除欺诈与胁迫，是所有法律行为的必要要件，并非表见代理所独有；而“无过失”是适当的谨慎注意义务，不能疏忽大意和懈怠。因此， 第三人缺乏“善意”是无效的民事行为，不能产生代理的法律后果，是表见代理的一般要件；只有无重大过失才是表见代理的主观特殊要件。 3.3两者法律效果之异同 代理关系包含3个当事人( 本人、理人、相对人) 之间的3种关系：本人与代理人之间的委托授权关系；代理人与相对人之间的代理关系；本人与相对人之问的法律关系。其中前两个关系是前提基础，后者是代理的法律后果。在有权代理的情况下，这种法律关系是确定有效的，本人应当承担代理行为的法律后果；在无权代理的情况下，由于委托授权的欠缺，阻却了本人与相对人法律关系的直接发生，其中狭义无权代理的行为效果待定，而表见代理的法律后果依据法律的规定强使本人承担授权之责。笔者需要强调的是，无权代理的行为是有效的，只是效果由谁承担需要本人和相对人相应选择权的行使。表见代理和狭义无权代理在法律后果上有明显的区别。 3.3.1 狭义无权代理的法律效果的确定 由
