《商业银行公司治理的司法介入.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商业银行公司治理的司法介入.doc（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、-精品word文档 值得下载 值得拥有-商业银行公司治理的司法介入 商业银行公司治理的特殊性决定了司法介入的必要性，本文拟首先介绍国外司法介入银行公司治理的几种模式，之后重点对我国人民法院介入银行公司治理的方式和原则进行探讨。一、商业银行公司治理的特殊性首先，商业银行承担着为经济体中其他行业企业提供流动性支持的功能，其资金来源主要是存款。按照资本充足率8的要求，银行90以上的资产来自公众存款。银行公司治理的有效性直接影响到这些公众存款的安全，一旦由于经营不善导致支付困难，就可能形成挤兑并将危机传播到其他金融机构，进而对整个社会经济造成重大负面影响。因此，各国对银行公司治理非常重视，对银行及其控
2、股股东、董事及高营的行为严格规制，对有关人员的严重违法行为课以刑事处罚。其次，由于上市银行股东众多，中小股东无论是在自身能力、信息资源，还是主观意愿上，都无法对银行实施有效监督。因此，在银行业中，由控股股东、董事或高管实际掌控银行经营决策的“内部人控制”问题较为普遍。为防止他们侵害银行及中小股东利益，各国法律往往通过赋予股东提起民事诉讼的权利来制衡“内部控制人”。第三，由于存款人、中小股东无法正常履行监督银行公司治理的功能，只能由政府出面作为他们的“代表”，对银行实施监管。这是银行公司治理最具特色的一个方面。监管机构除了制定监管规则、实施检查、获取有关信息外，还有权对银行董事及高管的任职资格进
3、行审查，对其任免作出决定，甚至对银行实施处罚。银行与监管机构之间难免就后者实施监管的行为或决定产生分歧。法律为这种纠纷的解决也提供了渠道。由此可见，上述有关商业银行公司治理的特点分别为司法机关以刑事、民事和行政审判方式介入其中提供了合理依据。二、国外法院介入银行公司治理的模式（一）美国法院的普通民事诉讼在美国，银行股东可以通过普通民事诉讼中的派生诉讼制度维护自身权益。所谓派生诉讼，是指在公司（银行）利益受到损害时，由股东代表公司提起的诉讼。根据美国示范公司法，派生诉讼有两个前提条件，一是在被告造成公司损害的不法行为发生时起直至起诉时止，原告必须一直是公司的股东；二是提起派生诉讼前，应事先请求董
4、事会起诉。较为典型的是在银行董事和高管的注意义务方面，美国法院通过长期以来积累的判例，形成了较为独特的规范体系。最先阐述该项义务的案例是Briggs vSpaulding案。1该案法官认为董事在管理银行事务时，必须尽到一般的注意和谨慎，从而确立了联邦普通法上的银行董事注意义务标准，即“一般的注意义务”标准。从Briggs案开始，法院在银行董事注意义务的标准上呈现了循环发展的特征。2在银行倒闭高峰时期（如上世纪40年代和80年代中期），法院往往会突破商业判断原则的传统标准，提高银行董事注意义务，通过决策的实质内容和最终结果判断董事是否尽到注意义务；而在经济发展期，则强调严格适用商业判断原则。长期
5、以来，联邦法院和州法院在银行董事注意义务确立了不同的标准。1997年，最高法院确立了银行董事的较高的注意义务标准，结束了长期以来关于这个问题的争论。在Atherton vFDIC一案中。3最高法院认为，对于参加联邦保险的金融机构的董事，成文法中的“重大过失”标准仅仅是最低层次的要求。换句话说，最高法院认为不论是联邦银行，还是州银行，其董事必须满足最低的“重大过失”标准，各州法院在此基础上有权确定更高标准。（二）德、日等国的民事特别程序将民事诉讼程序区分为普通程序和特别程序（或称非诉程序）是大陆法系国家的普遍做法。普通程序用于解决当事人之间的一般民事权利义务纠纷，是一种事后型、间接型作用机制。特
6、别程序并不以当事人之间明显的权利义务冲突的裁判为目标，而是采取一些具体的措施对他人的事务进行干预、监督、命令，着重于预防，通过法院的提前介入，避免公司运作的失效以及相关关系人合法权利的受损，表现出较强的管理性和命令性。从司法权介入的时机以及介入的深度来看，特别程序中的法官活动明显表现出一种积极性特征。从某种程度上讲，司法权力已经深入公司内部，在特别情况下，甚至替代公司内部机构行使权力，体现了法院对公司治理的积极的司法支持。德国、日本等国家则一般在民事诉讼法之外另订非讼案件程序法。关于特别程序案件的范围和种类，除民事诉讼法中规定的宣告禁治产等案件外，还在非诉案件程序法中规定了各种类型的特别程序案
7、件。而且由于实体法上实行民、商分立，特别程序案件被分成民事特别程序案件和商事特别程序案件。其中，商事特别程序案件均与公司有关，包括命令公司解散、股份买卖价格的确定，股东大会召集的许可等。这些商事特别程序同样也适用于商业银行公司治理案件。这样，司法机关便以特别程序的方式直接参与银行公司事务之中，甚至替代银行内部机构行使权力，并对相关事项做出命令、许可、指定、选任。（三）英国特别法庭的行政审判在英国，根据2000年金融服务和市场法（FSMA），会融服务局成为英国唯一的金融监管机构，拥有非常大的监管权力。为了建立金融监管的制衡机制，英国成立了专门的金融监管制约机构“金融服务和市场特别法庭”（FSMT
8、），并于2001年12月1日与FSA同时开始运作。FSMT由FSMA直接规定设立，旨在确保审理和上诉中的独立性。浚法庭主要审理发生在FSA与被监管机构之间且经双方协商难以解决的问题。根据金融服务和市场法规定，金融服务和市场特别法庭具有完全的独立性，直接隶属于上议院大法官部（Lord Chancellors Department）并由其管理。大法官有权制订法庭的诉讼规则，宪法和程序性问题则根据FSMA的规定处理。FSMT具有初审权和上诉权，其一般职责是确定FSA将要采取的适当行动，并将决定交予FSA执行，后者必须按照法庭的决定或指示行事。政府负责任命一批兼有法律和金融专长的专业人员组成陪审团，陪
9、审团有权推翻金融服务局的原有规定。4根据有关法律规定，该法庭对金融监管案件的审理采取闭门（对公众保密）审理、公开审理两种方式，并以公开审理为主。“金融服务和市场特别法庭”的成立，无疑能够促使FSA认真进行监管，有助于提高英国金融监管甚至整个金融业的法制水平。5三、我国人民法院对银行公司治理的介入根据我国法律并借鉴上述国外有关做法，笔者认为，人民法院可以通过以下几种方式介入银行公司治理。首先，通过民事审判程序保护银行股东和债权人的合法权益，保障银行公司治理的公平有效。保护中小股东和债权人利益是银行公司治理的主要目标之一。人民法院在维护这些主体的合法权益的同时，也使得法律规定的公司治理规范得到落实
10、，保障了银行公司治理的公平和有效。银行公司治理方面的民事诉讼案件主要包括中小股东提起的股东大会、董事会决议无效，要求董事及高管承担损害赔偿责任等银行内部治理关系纠纷。由于多数已改制商业银行均引进了战略投资者，将来也有可能发生大股东、尤其是中外股东之间的争议，如转让银行股份争议、董事会决议效力争议等。具体来说，根据公司法有关规定，股东可以提起的民事诉讼包括：撤销股东（大）会、董事会决议之诉（第22条），查阅公司账簿之诉（第34条），股权收购之诉（第75条），通过公示催告宣告股票失效之诉（第144条），对董事、监事和高管的损害赔偿之诉及派生诉讼（第152、153条），公司解散之诉（第183条）。债
11、权人可以提起的民事诉讼主要包括：申请人民法院指定人员组成清算组进行清算（公司法第184条），向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请（企业破产法第7条）。人民法院应当适用民事诉讼法或企业破产法的有关规定，对股东、债权人的起诉或申请进行审理，依法作出裁定。随着我同银行业改革的不断深化以及公司法为股东提供的诉讼救济渠道，未来我国关于银行董事违反信赖义务的损害赔偿之诉会逐渐增加。但即使我国相关法律、法规等规范性文件对银行董事信赖义务作了相应规定，实践中的具体情况也会千差万别，单纯依靠制定法，不可能解决所有问题。美国除了制定法外，还存在大量的判例法规范，尤其在银行董事注意义务的相对方和标准等方面，提供
12、了较为丰富的可借鉴资源。即使美国众多州法院之间以及联邦法院与州法院之间在银行董事注意义务标准方面的观点并不一致，也可以从不同角度对人民法院的审判提供理论和实践启示。此外，我国目前的民事诉讼特别程序仅仅针对选民资格案件、宣告失踪或死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件以及认定财产无主案件。在银行公司治理领域，可行的提前介入手段只有财产保全和先予执行，较难满足银行公司治理案件中多样化的司法介入需求，因此，应当考虑借鉴大陆法系有关国家的做法，设计更多可供选择的非诉特别程序，为司法机关介入银行公司治理提供充分的法律依据和手段。其次，通过行政审判，维护商业银行正当权益，规范完善银行公司治
13、理监管行为。由于政府对银行公司治理的较为深入的参与和监管，银行与监管者之间的争议在所难免。对于上市银行，除了银行业监管部门外，还要接受证券监管部门对上市公司的监管，即存在多头监管。我国银监会和证监会近年来颁布了多项有关银行或上市公司治理方面的规范性文件，但这些规范性文件也存在一些问题。一是效力不明确，有的虽然采用“指引”形式，但在实践中却要求银行必须遵照执行；二是规范不明确，有的具体规范只提出了原则性要求，没有具体标准可供参照执行；三是不同部门之间标准不统一。在监管部门根据这些文件实施检查和处罚过程中，势必导致被监管银行和监管部门之间的争议。多数争议可以通过监管者和被监管者之间的沟通得以解决，
14、但如果沟通失败，监管者决定实施处罚，被监管银行为维护自身权益可以根据我国行政诉讼法第2条的规定，就监管机构的具体行政行为向人民法院提起诉讼。根据银行业监督管理法的规定，这些具体行政行为主要包括责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；限制分配红利和其他收入；限制资产转让；责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；停止批准增设分支机构；责令改正；罚款；责令停业整顿或吊销营业执照；决定接管、重组或撤销等。人民法院可以依照行政诉讼法和银行业监督管理法、证券法等法律对监管机构的具体行政行为进行合法性审查，作出维持判决、撤销或部分撤销判决、变更判决等裁决。人民法院
15、通过这些行政诉讼，一方面可以维护商业银行合法权益，另一方面也对监管部门的监管标准和行为起到了规范和完善的作用。第三，通过刑事审判，惩处严重违反公司治理有关法律规定的银行、监管机构及有关人员，维护国家金融安全。对严重违反公司治理法律的银行及其董事、高管、监管机构及工作人员来说，根据刑法实施刑事制裁是司法介入公司治理诸多方式中最具威慑力的一种，从某种意义上来说，也是银行公司治理的最后一道防线。银行业监督管理法和商业银行法对一些严重违法行为，规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于银行及其董事、高管来说，可能触犯刑法的行为主要包括：擅自设立、变更、终止银行机构或者非法从事银行业务；未经批准设立分支机构；未经资格审查任命董事、高管；拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查；提供虚假或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料；未按照规定进行信息披露；严重违反审慎经营规则；拒绝执行银行业监督管理部门依法实施的强制性措施等。对于银行业监管机构及其工作人员来说，这些行为主要包括：违规审批银行机构的设立、变更、终止
