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1、“股权代持”的风险及预防最近有几个朋友咨询股权代持的法律知识，这个内容还真不是一 句话两句话能说的清楚的，如果不真正对待这个问题，所引发的后果 会非常严重。为此推送一期股权代持的风险及预防的几个大招供 朋友们参考学习，如有异议请及时联系我们。1、我国现阶段对“股权代持”行为的规定“股权代持”行为，是一个典型的隐名投资行为，我们国家新 公司法已经不承认隐名股东身份，只有登记在股东名册上的履行了实 际出资义务的投资人才是股东，而工商登记上的股东名册则具有更高 的证明效力。现阶段我国相关法律中还未对“股权代持”进行限定， 因此，关于“股权代持”的理论探索和事务操作还处于初级的阶段。2、“股权代持”的
2、含义代持股隐名投资是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或 出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中，而是以 其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时，实际 出自股东为“隐名股东”，而工商登记的股东为“代持股人”或者“显 名股东”。代持股份出现的原因主要有两个：一是真实投资人不便于公开自 己的身份，比如国家机关工作人员或者与公司有关联交易特殊关系的 人员;二是实际出资人不符合国家法律或者公司章程对公司股东的限 制性条件等。3、“股权代持”的风险防范 代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见，如果做 好法律风险防范，这种方式还是可行的。（1）实际股东不做工商登记存
3、在的法律风险。实际股东只出资但是 自己不在公司工商登记资料总显示名字，那么存在以下几个法律风险 一是股东地位不被认可，由于公司股东以工商登记为准，因此如果不 记载实际股东的姓名，那么在法律上实际股东的地位是不被认可的， 也就为股东权利的形式设置了障碍。二是代持股人恶意损害实际股东 的权利，比如擅自出让股权或者滥用表决权。三是由于代持股人自身 原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。四是代持 股人意外死亡等，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承的法律 纠纷。（2）代持股隐名投资合法的前提。按照我国法律，这类情况如果没 有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非 法
4、目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效 的。如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任。（3）代持股隐名投资法律风险防范建议。由于实际出资人对于代持 股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，律师建议可以 尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。（一）股权质押担保。物权法颁布后，国家工商总局下发了办理股权质押担保的 文件，这就使得股权担保有了可能。因此，实际投资人要充分利用这 个有利条件来防范风险。具体而言，在办理股权代持的同时，可以办 理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就 确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再
5、者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权， 实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。（二 ）签订代持股协议约定高额违约责任并公证。由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利 益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。因此，最好在设立代持股 时，双方签订明确的代持股协议，对代持股人损害实际出资人的情况 应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任，那么就会对代 持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不 偿失。（三 ）明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行 使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利
6、行使方式， 比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代 持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以 有效保障实际出资人对公司的控制权。（四）排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权， 如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人 财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际 出资人的财产所有权。（五 ）代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权 利，因此代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其 他股东在协议上书面认可。这样其
7、他股东也可以制止代持股人的违约 行为。而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资 人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。 （六 ）公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股， 应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行 使给予特殊约定。（七 ）实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股 协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的 证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登 记资料等。如果代
8、持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份， 可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。股份代持的法律风险及规避股份代持的行为是很普遍的，股份代持之所以存在，其意义在于：某些出资 人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文 件之中，于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担任名义股东的人来代持股份。或 者，为规避公司法对公司股东人数的限制（有限责任公司50人以下，股份有限 公司200人以下），将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有，职 工持股会以及工会代持股份就是基于此种目的（这两种代持模式因被取缔而成为 历史）。信托代持也是一种股份代持，一般用于公司员工股权
9、激励计划的实施， 因为有信托法的规制，因而法律地位以及法律关系均比较明确。实际上，大量存在的是个人对个人的股份代持，这里的个人包括法人与自然人。 此种股份代持在最高法院关于公司法的司法解释（三）出台前，其法律地位比较 模糊，发生的争议以及纠纷也比较多。因而，如果进行股份代持，除了选择值得 信赖的名义股东（当然，委托人也应该是值得信赖的）以外，还需要了解法律对 于股份代持法律关系的界定，清楚双方的风险所在，从而制定比较合适的操作方 案以及合同条款。最高法院关于公司法的司法解释三）有关股份代持的规定是第5条至27条， 具体内容附在本文之后以供参考。一、股份代持的法律要点对该司法解释上述规定加以总结
10、，可知股份代持的法律要点如下：1只要不违反合同第52条规定，实际出资人与名义股东之间签署的股份代持合 同即属有效协议，并成为确定双方权利义务的依据。因而，需要注意的事项就有 两个：一是需要保证股份代持协议是有效协议，否则，实际出资人将无法依据该 协议来确定自己实际出资人的地位，也无法通过该协议来主张权利。二是在该协 议有效的条件下，就会成为界定双方权利义务的依据，因而关系重大，合同条款 应该慎重斟酌、不可草率行事。既然落入合同第五十二条规定的范围，合同就会无效，那么，就有必要来了解一 下合同法第52条是如何规定的。合同法第52条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同
11、，损害 国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形 式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制 性规定。本条规定的前四项实际是第五项的具体表现形式，其中，第（一）、（二）和（四） 项相对比较好理解，当然比较难以界定的是何谓国家以及社会公共利益，但是从 文义的角度而言还是容易理解的。第（三）项理解起来就比较费劲一点。所谓以合法形式掩盖非法目的，就是实质 上是违法的，但为了迷惑他人所以在其行为的表面罩上一层合法的外衣使人误认 为其行为合法。判定一个行为是否违法是不能看表面的，是否违法是要看实质的 行为本身。还有第（五）项的规定也需要认真理解：
12、违背法律的强制性规定的合同无效。那 么，什么属于法律的强制性规定?法律的含义比较明确，是指人大的法律和国 务院的行政条例。而强制性规定的含义中涉及国家利益与社会公共利益的界定， 所以，实际上在合同无效的判定上是存在一定的模糊地带的。2. 实际出资人如果想成为表里如一的股东，还应该经公司股东过半数同意才行。 由此规定，可以看出最高法院的逻辑脉络：实际出资人享有股东权利只能通过与 名义股东之间的协议经过名义股东来实现，有限公司公司兼具资合与人合特性， 因而，实际出资人如果想转正成为名实相符的股东，其他股东过半数同意便是前 提条件。这和公司法关于公司股权向本公司股权以外的其他人转让的规定是一致 的，
13、看来，要是实际出资人不能得到其他半数以上股东的同意，想转正还转不了。3. 如果名义股东对其所代持的股份进行处置（转让、质押等等），那么，如果第 三方属于符合物权法第106条规定的善意相对方的情形，那么，实际出资人将 无法以该处置行为未经其同意为由（他才是股份的真正主人之类的缘由）主张该 等行为无效，而只能通过双方合同来要求名义股东赔偿损失。物权法第106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所 有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或 者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律
14、规定应当登记的已经登i不需要登记的 已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权a原所有权人有权向无处分 权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。依据上述规定，如果名义股东将股权转让或质押给第三方，并且第三方属于善意（不知道名义股东并非实际出资人）、以合理价格转让并实际办理登记，那么， 实际出资人将无权要求第三方将股份返还或者取消质押等处分行为，但可以向名 义股东请求损失赔偿。4. 如果实际出资人出资不到位，名义股东将负有向公司债权人偿还欠缴出资的风 险。二、股份代持双方的法律风险基于以上法律要点，归纳股份代持双方的法律风险如下:（一）实际出资人可能面临的
15、风险：1股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效，实际出资人将无法依据该协 议向名义股东主张权利。2. 如果得不到公司半数以上股东认可，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。3. 名义股东可能擅自对股份进行处分，这其实是实际出资人所面临的各项风险中 最为严重的一种风险，因为，名义股东属于工商登记备案的股东，只要签署相关 文件就可以将股份转让或质押给第三方。4. 名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出 资人的本意或实施损害实际出资人的行为。5. 名义股东如果拖欠债务，其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。6. 名义股东如果去世或者丧失民事行为能力，其所代持
16、的股权的处置将成为一项 难题。7. 其他可能出现的风险。（二）名义股东可能面临的风险：1. 如果股份代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有 出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。2. 实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。这里的出资不到位可能有几种情况，一种是实际出资人违背约定不愿继续出资， 一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。3. 如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法 规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。4. 其他可能出现的风险。三、股份代持双方如何避免法律风险这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。 如何避免，很难一
