竞争法域外适用及其法律冲突研究

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1、竞争法域外适用及其法律冲突研究目次一、提出二、竞争法域外适用及原则 三、竞争法域外适用所产 生冲突及其解决四、结语一、问题提出传统观点认为，国际私法调整 是涉外或国际民商事这类具有“私法”性质法律关系，其方法是通过冲 突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实目次一、提出二、竞争法域外适用及原则三、竞争法域外适用所产生冲突及其解决四、结语一、问题提出传统观点认为，国际私法调整是涉外或国际民商事这类具有“私 法”性质法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国 法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质法一直被排斥在 外。这是因为，经济法是一国意志和经济利益直接体现，国家干预

2、具有 强制性和排他性，而传统国际私法中双边冲突规则在这一领域显得无能 为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着 国际经济，国及国之间商事活动日益频繁，一国经济活动不可避免地容 入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质经济法逐渐被他国承 认并接受，这是各国法院不得不面对一个新问题。对于这一 “准公法” 域外适用所引起法律冲突，传统国际私法理论及规则已很难适用，需要 一种新、能够调整经济冲突法方法。本文以竞争法作为切入点，竞争法 域外适用及其法律冲突原因和发达国家在这一领域实践，随着加入WTO 及我国经济走向国际化，我国竞争法域外适用问题不仅仅是一个理论问 题，而且也是一

3、个迫切需要解决现实问题。二、竞争法域外适用理论及原则内国竞争法域外适用，始于美国司法实践。早在1911年美国最高法 院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家 美国公司及英国公司划分市场协议违反了谢尔曼法（Sherman Act） o之后，随着国际经济发展和发达国家推行强权政治，这种域外适 用一方面受到许多国家抵制，另一方面也被更多国家接受。一些发达国 家纷纷立法，仿效美国做法。这部分法律，不但针对发生在本国内行 为，而且把他们适用范围扩大到本国以外他国领域，这种域外适用势必 导致及其他国家立法及政策相冲突，从而

4、产生竞争法域外适用及其法律 冲突问题。从法理角度来分析，竞争法域外适用是为了阻止来自本国以外行为 对本国经济造成危害。按照传统国际私法理论，只有“私法”才会发生 域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓“属地管辖原 则”。实践中，有些经济行为介于公法及私法之间，具有“准公法”特 征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国法律管辖。例 如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国进出口市场，以逃避本国 反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济迅猛发展，各国在 涉外经济管制立法方面开始突破域内适用界限，并提出域外适用法律依 据。一般而言，一国对外国是否适用国内反垄断法，是一国司法能力

5、范 围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权 和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则 权力；执行权是指一国有权对个别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国主权决 定，各国对规定权相互承认和尊重对双方利益都不存在；只有当执行权 超出一国管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法域外适用有可能 导致各国执行权冲突，而不是规定权。可见，规定权是竞争法域外适用国际法依据。因为根据国际法原 则，一国法律对其在领域内发生行为具有约束力，即属地原则；对其在 领域外本国公民和法人行为也具有约束力，即属人原则。在国际法中， 属地原则被延伸为，不仅是指领域内

6、行为（又称客观地域原则），而且 还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响行为（又称主观 属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖 权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法及司法实践中承认 并接受竞争法域外适用，并提出了一些值得借鉴理论和原则，以证明其 存在合理性和合法性。第一,国籍原则（nationality principle） o根据此原则，内国竞 争法可以适用于发生在域外本国人和法人行为，其适用对象主要是本国 在国外公司。一般来说，各国依国籍原则使本国竞争法具有域外效力是 为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外分支机构在境外 从事某些对本国不

7、利商业行为，如控制产品价格或转移资金。有些国家 法律还规定，其适用对象不仅是指本国公民和法人，还包括由本国公民 和法人控制外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施 经济制裁时，国家所颁布法令对域外本国人发生域外效力。如美国为了 对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了国际经济紧急权力法案。此法案 适用于美国境外美国人，包括冻结在美国海外银行伊朗和伊拉克资产， 以及禁止美国海外公司及伊朗和伊拉克商务往来。根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民行为、利益、身分或 其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言 之，一个主权国家对于其自己公民，并不因其离开自己领域而停止对该 人行使

8、主权.著名法学家Story在其冲突法论(Conflict of Laws) 一 书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域 之外财产，或拘束在领域之外居住个人：但每一个国家均有权利以自己 法律，在任何其他地域，拘束其自己公民”这些观点都是国籍原则最好 理论依据。第二，效果原则(effect principle) o此原则是指,发生在一国 域外行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖 权。这项原则是一些发达国家作为反垄断法域外适用主要理由。效果原 则由美国首创并在司法实践中得到进一步发展。在1982年对外贸易反 托拉斯促进法中又明确规定，反托拉斯法可以适用于

9、美国域外行为， 只要该行为对美国商业产生了“直接、实质和能预见效果”(第4条、 第7条)。对美国提出效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵 制或拒绝这种管辖。但以后发展表明，这项原则开始被越来越多国家在 同类立法中采纳。如欧共体罗马条约第85、86条规定，对于来自共 同体外行为，欧共体可以根据“实质限制性影响”来确定其管辖权。目 前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家 都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用依据。第三，合理原则(Jurisdictional rule of reason)。合理原则是对效果原则主观判断纠正，即在决定本国竞争法具有域 外效力时以结果“合

10、理”及否作为判断依据。该原则最大特点在于考虑 到本国利益及外国利益平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适 用域外管辖。1985年美国在对外贸易反托拉斯促进法中放弃了效果 原则，而改用合理原则。1987年在对外关系法重述(第三次)中明 确规定，各州不得行使特定立法管辖权，如果涉及及其他州有关系人或 物利益，这种管辖权行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理标 准主要有以下两种：一是以不对其他国家利益造成不合理损害为条件； 二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时 也采纳了这一原则。目前，国际上争论问题是，应该以什么标准来确定 内国竞争法域外适用。国际法协会主张可根据有

11、条件影响原则来确定内 国竞争法域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国 公司限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为发生地来确定其管辖 权。第四、实际履行地原则。(actually perform)将反垄断法适用于外国跨国公司及其域外行为效果原则，有其主观 判断缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不 愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法域外效力，而是运用其他原则来 解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理 Beguilin 一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用依据。法 院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易

12、后果，并 以阻碍共同市场内竞争为目或者有此效果，才构成及共同体市场不相 容，并为罗马条约第85条所禁止。根据本案事实，虽然协议一方当 事人是住所位于第三国企业，但并不能阻却(欧共体)条约第85条适 用，因为这个协议是在共同体市场内履行。”从国际私法角度来分析，履行地原则有一定合理性。垄断行为以协 议形式出现，就意味着这是契约式反竞争行为。支配契约法律，在19世 纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说，已有 这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行任何义务， 多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时， 采用履行地原则有一定合理性。第五、经济单一体

13、原则(the economic entity approach) o这是 一项专门针对跨国公司域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司及 子公司控制支配关系，或根据代理说，将其各自具有独立法律人格抛开 一边，视作单一经济单位，将一国法律适用到其境外母公司或子公司。 美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers 案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上 完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上独立被保持 着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资子公司一一Watchmakers是为 了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司

14、紧密地监 管，因而已没有自己业务，不过是母公司附属物而已，这实际上可视作 一个单一经济单元。欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在 Commercial Solvents 一案中，欧共体委员会明确地把Commercial Solvents及IC (分别为美国和意大利公司)视为一个单一经济实体，并 裁定其滥用了在共同市场内支配地位，违反了欧共体条约第86条规 定。经济单一体原则也有明显不足，这主要反映在其适用不确定上。因 为该原则运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上态度和实 践。如果国内法尚无这方面明确原则和规则，那么经济单一体原则势必 增加法律后果不可预见性；其次，垄断

15、行为构成及跨国公司内部控制权 关联，取决于法院主观裁量。因为法律上无法对利用控制权及从事垄断 行为关系作明确表述。诸如控制权具体实现形式，在不同法律体系中有 不同含义，不同法院也可能在裁定时持不同观点；再次，以法律明文规 定形式，无视跨国公司中各自独立实体人格独立，则势必遭到众多国 家，尤其是作为跨国公司母国发达国家反对。阿根廷在其1974年国际 私法(草案)第10条中规定：”运作于多国管辖权跨国公司，如联合 公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经 济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法 及司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员独立人格和法律地位

16、。三、竞争法域外适用所产生法律冲突及其解决方法发达国家竞争法域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其 主要原因是：其一、发达国家推行强权政治促使了竞争法域外适用。以 美国为首发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世 界经济霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用对外经济 政策，而在法律领域则出现了竞争法域外适用。因此，在强权政治背景 下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到美国对伊朗、伊拉 克制裁、以及80年代对波兰和苏联经济制裁；其二、国际经济广泛交流 和密切联系使内国竞争法域外适用成为可能。如跨国公司在一国决策往 往会影响到世界上不同国家贸易安排，产品和资金流向可以迅速地从一 国流到另一国。这种新国际经济格局使原本属于国内法竞争法开始向国 际法发展，而一些发达国家则首先将本国竞争法适用到域外，以使本国 法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国利益也主张竞争法域 外效力，以抵制其他国家己经采纳效果原则。事