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1、此资料由网络收集而来，如有侵权请告知上传者立即删除。资料共分享，我们负责传递知识。合同担保相关知识一、担保的概念与特征1担保的概念。担保，是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。?物权法?、?担保法?及?担保法解释?等法律、法规、司法解释对担保问题作有详细规定。担保具有以下法律特征：1附属性。担保合同是附属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。当然这种附属性也有例外。?物权法?、?担保法?已经明确规定了最高额保证?担保法?第十四条、最高额抵押?物权法?第二百零三条至第二百零七条和最高额质押?物权法?第二百二十二条，允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权、
2、质押权，而且?担保法?规定了附属性的前提下，允许担保合同另有约定的，按照约定，可见合同担保的附属性是有条件。2补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。2担保的方式。?担保法?规定的担保方式除了保证、抵押、质押、留置和定金以外，还有一种重要的担保方式就是反担保。反担保，是指为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，而由债务人或第三人向该担保人提供的担保，该担保相对于原担保而言被称为反担保。?担保法?第四条规定：第三人为债务人向债权人提供
3、担保时，可以要求债务人提供反担保.这条规定强调反担保只能由债务人提供，无视了债务人委托第三人向原担保人提供反担保的情形。?担保法司法解释?对此进行了扩张解释，规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。当然并非?担保法?规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据?担保法司法解释?的规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。因此留置和定金不能作为反担保方式。在债务人自己向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。二、担保合同的无效与责任承当1担保无效的情形。担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定，以下担保合同无效：1
4、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。2董事、高级管理人员违反?公司法?第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。3以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。根据?担保法司法解释?规定，以下情形的对外担保合同无效：1未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。2未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。3为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资局部的对外债务提供担保的。4无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性
5、质的企业法人提供外汇担保的。5主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承当担保责任。但法律、法规另有规定的除外。在?公司法?、?证券法?修订之后，证监会、银监会发布?关于标准上市公司对外担保行为的通知?证监发20xx120号，自20xx年1月1日起施行。该通知规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的?公司章程?应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。应由、股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于以下情形：
6、1上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。2为资产负债率超过70的担保对象提供的担保3单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。4对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。2担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，
7、应当根据其过错各自承当相应的民事责任，即承当?合同法?规定的缔约过失责任。根据?担保法司法解释?规定：1主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承当连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承当民事责任的局部，不应超过债务人不能清偿局部的1/2.2主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错那么不承当民事责任；担保人有过错的，应承当的民事责任不超过债务人不能清偿局部的1/3.3担保人因无效担保合同向债权人承当赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承当赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承当赔偿责任。但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承当的民事责任仍应承当担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。3
