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1、.建筑工程中的甲指分包和甲指分包合同风险防范一、建筑工程甲指分包的含义建筑工程中的甲指分包是指，在实行建筑工程施工总承包的工程中，对于列入总承包合同暂估价中的专项/专业工程及材料、设备、服务采购，由建设单位选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商、服务商提供材料、设备、服务的行为。总承包单位须对甲指分包单位进行工期、质量、技术、安全等方面的综合管理，并承担协调、配合、服务等责任，建设单位须向总承包单位支付总包管理服务费。上述建筑工程甲指分包的定义，主要包含以下几层含义：1、对于实行施工总承包的工程中，建设单位有权选定专项/专业分包单位或采购单位的范围只限于列入总承包合同暂估价的内容。对于属于
2、总承包单位自行施工或采购的内容，非另有约定，建设单位无权擅自选定专项/专业分包单位或供应商。其中的“暂估价”指，在建设单位招标或直接发包过程中预见肯定要发生，只是由于标准不明确或者需要由专项/专业分包单位完成，暂时又无法确定具体价格时采用的一种价格形式。2、专项/专业分包单位或供应商是由建设单位选定的，或者以建设单位为主确定的，而非由总承包单位完全自主确定的。建设单位选定包括建设单位独立招标方式、与总承包单位联合招标方式、建设单位独立直接发包或与总承包单位共同直接发包方式等；在材料、设备、服务采购中，还有总承包单位向建设单位提供潜在供应商的产品封样和报价，由建设单位进行比选确定或向总承包单位出
3、具认质认价单的方式选定。3、甲指分包的分包内容包括包含在总承包单位承包范围内的、列入暂估价的专项/专业分包工程（如幕墙工程、消防工程、机电工程等），也包括材料、设备和服务的采购等（空调设备采购、电梯采购等）。4、总承包单位仍需对甲指分包单位在履行甲指分包合同中的工期、质量、技术、安全等目标进行管理，原则上应与甲指分包单位就分包工程和材料、设备、服务采购向建设单位承担连带责任。除此以外，总承包单位还需承担协调、配合、服务等责任。这类协调、配合、服务职责比较常见的包括：为甲指分包单位提供临时水、电、道路、垂直运输设备、脚手架、工作面、办公用房、仓储用地等；技术资料签认、上报；完工资料按相关规定的汇
4、总、整理、上报等等。相应地，建设单位须向总承包单位支付一定金额的总包管理服务费，该费用可能是一笔固定的金额，也可能是按某一比例计算出来的金额。但是，在建设单位支付该笔费用后，总承包单位原则上不得再向甲指分包单位另行收取管理费或服务费。另外，根据招标投标法、建筑法及相关的法律规定，合法的甲指分包还须符合如下规定：1、对于专项/专业分包工程，建设单位选定的甲指分包单位必须具备承担专项/专业分包工程的相应资质；对于材料、设备、服务的供应商资格，国家有相应条件、标准要求的，应当符合该等条件或标准。2、对于专项/专业分包单位或材料、设备、服务供应商的选定方式，按照法律规定必须以招标方式选定的，应当进行招
5、标。3、对于应当由一个承包单位完成的建筑工程，建设单位不得肢解，另行指定其他施工单位分包其中的某一部分工程。4、对于已经属于分包的专项/专业工程，建设单位不得再行指定分包。二、建筑工程甲指分包的合法性分析甲指分包的合法性问题一直受到关注，其特殊性在于该分包是“甲指”的，表面意思即为建设单位指定的分包单位或材料、设备、服务的供应商，在实行施工总承包的工程中，其合法性一直受到质疑。我们先看看法律和行政法规的有关规定：建筑法第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察
6、、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”建筑法第二十五条规定：“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，建设单位不得指定承包单位购入建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”招标投标法第二十条规定：“招标文件不得要求或标明特定的生产供应者。”建设工程质量管理条例第十四条规定：“按照合同约定，由建设单位采购建筑材料、建筑构配件和设备的，建设单位应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。”上述法律和行政法规并未明确规定甲指分包及其处理规定。但是在一系
7、列的部门规章和规范性文件中，却做出了明确规定，如：房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（建设部124号令）第七条：建设单位不得直接指定分包工程承包人。工程建设项目施工招标投标办法（七部委第30号令）第六十六条：招标人不得直接指定分包人。 关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知（建建1996240号）：在工程施工中，总包（包括施工总包，下同）单位有能力并有资质承担上下水、暖气、电气、电讯、消防工程和清运渣土的，应当由其自行组织施工和清运；若总包单位需将上述某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。建设单位要
8、加强监督检查，明确责任，保证工程质量和施工安全。除总包单位外，任何单位和个人不得以任何方式指定分包单位。在上述部门规章和规范性文件中，态度非常明确，即明确限制或禁止甲指分包。但是按照合同法第五十二条的规定，上述部门规章和规范性文件中的禁止性规范并不能构成甲指分包合同无效的依据。该结论也和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条的规定相符合。另外，按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十二条第一款的规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、
9、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”，即在建设单位指定分包人分包专业工程，造成工程缺陷的，承担过错责任。该规定也间接说明，对于甲指分包合同不应直接认定为无效合同。对于符合本文甲指分包概念的甲指分包形式，应当认定具有合法性。合法的甲指分包的法律意义是：1、建设单位就甲指分包工程向总承包单位的付款，总承包单位应当专款专用，不得挪作他用，且建设单位有权就甲指分包工程款或采购款的使用情况，对总承包单位进行监督和检查。2、总承包单位与甲指分包单位之间构成工程总分包关系或采购合同关系，总承包单位须尽全面管理职责，且原则上须与甲指分包单位就甲指分包工程或材料、设备、服务的采购向建设单位承
10、担连带责任。3、甲指分包单位须全面履行其合同义务、完成其工作并承担其应负的责任，并保证不因其未全面履行或不当履行合同义务，而致总承包单位损失。三、现实中非甲指分包的各类形式现实中的非甲指分包种类繁多，分析如下：1、建设单位将未列入总承包范围内的某一部分单独独立出来进行发包，例如在实行施工总承包的工程中，建设单位将未列入总承包范围内的土方工程、护坡工程、降水工程等进行单独招标或直接发包给其他施工单位，并由建设单位与该施工单位签署施工合同。该情形并不属于甲指分包，其本质上实际是独立于总承包合同之外的施工合同，该施工合同的地位与总承包合同的地位是平行的。需要注意的是，按照建筑法第二十九条的规定：“施
11、工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”该规定中的“主体结构”应当包括地基与基础工程，按照建筑法第二十四条的规定：“发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”，否则该行为构成肢解发包。2、建设单位将列入施工总承包合同且应由总承包单位自行施工范围内的某一专项/专业分包工程，在总承包合同签署后，另行指定分包给其他单位；或者对于应由总承包单位自行采购的材料、设备、服务，变更为建设单位采购（即甲供）。该行为实际上是违约行为，即建设单位单方擅自改变总承包单位的承包范围，构成违约。但是，在建设单位对于应由总承包单位自行采购的材料、设备、服务，建
12、设单位并未指定品牌，只要变更规格、型号、颜色、质量标准的，并不构成违约行为。造成总承包单位损失的，总承包单位可以向建设单位索赔。3、建设单位将未列入总承包单位承包范围的、具有特殊资质、性能要求的某些专项/专业分包工程或材料、设备、服务采购发包给承包单位或供应商，由建设单位与承包单位或供应商直接签署施工合同或采购合同，但为了使整体工程竣工交付后即可以使用，又需要总承包单位对该等承包单位或供应商提供协调、配合及服务。该形式并不属于甲指分包，总承包单位与建设单位及承包单位或供应商之间并不构成建筑施工合同关系，而是协调、配合及服务关系。四、现实中的甲指分包的不同操作形式实践中，甲指分包的操作形式不尽相
13、同。就具体阶段而言，主要的形式有：在选定阶段，有建设单位自行招标或直接发包的，也有建设单位与总承包单位联合招标或联合发包；在签署合同阶段，有建设单位单独与指定分包单位或供应商签署分包合同或采购合同的，也有建设单位与总承包单位与指定分包单位或供应商签署三方的分包合同或采购合同；在工程款或采购款的支付方面，有约定总承包单位负责签证，建设单位直接向指定分包单位或供应商支付的，也有约定建设单位向总承包单位付款，总承包单位再向指定分包单位或供应商付款。就甲指分包的整个过程而言，又衍生出诸多不同的形式。举例如，在选定阶段，由建设单位与总承包单位联合招标或联合发包，甚至是建设单位独立招标或者直接发包，但在签
14、订合同阶段，就变成了由总承包单位与甲指分包单位单独签署分包合同或采购合同，而合同中的付款条款却又约定由总承包单位签证，建设单位直接向分包单位或供应商付款等。甲指分包不同的操作形式，导致很多情况下在招投标（发包）、合同签署、合同履行时的主体不一致以及权利义务不一致，这种情形彰显了甲指分包的混乱局面，在一定程度上又加剧了这种混乱，近年来甲指分包合同诉讼量的增加，也侧面说明甲指分包风险应当引起足够的重视。五、总承包单位在甲指分包合同下的风险分析在甲指分包的情形下，由于分包单位是由建设单位选定的，而按照建筑法的相关规定，总承包单位须与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，建筑工程实行总承包的，工程
15、质量由工程总承包单位负责，因此甲指分包的风险其实主要是总承包单位的风险，现粗略分析如下：1、甲指分包单位选定阶段甲指分包单位的选定，是指对于列入总承包合同整项暂估部分中的专项/专业工程及材料、设备、服务采购，由建设单位选定专项/专业分包单位进行施工或选定供应商、服务商提供材料、设备、服务的行为。甲指分包中的“甲指”主要体现在对于分包单位的选定上，建设单位具有决定权。甲指分包单位的选定阶段截止中标通知书发放或选定通知发放。实践中的甲指分包单位选定方式包括招标（公开招标、邀请招标）、议标或比质比价等。在甲指分包的选定阶段，总承包单位的主要风险包括：（1）甲指分包范围无约定或约定不清。中国目前的建筑
16、市场仍属于建设单位市场，很多建设单位随便扩大甲指分包范围，对于属于总承包单位自行施工范围内，利润比较高的分部分项工程（如消防、幕墙、机电等）擅自决定自行分包。在自行选定分包单位后只是口头通知总承包单位将由某某施工单位进行某项专业分包，这种情形造成了总承包单位极大的被动和潜在风险。（2）甲指分包单位的选定方式、程序不透明或无约定。实践中，一个施工总承包工程甲指分包的内容均比较多，甲指分包选定方式和选定程序的不透明或无约定，必定造成甲指分包分包过程的混乱，总承包单位对于建设单位选定程序的朝令夕改也是疲于应付，在甲指分包单位进场施工后，也容易造成总承包单位与甲指分包单位之间的摩擦与矛盾。（3）总承包单位在甲指分包单位选定过程中的参与权被剥夺。按照建筑法的有关规定，总承包单位需
