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1、魅力与冲突-交叉询问的艺术张卫平 感谢各位参加我们人大民商法中心与德恒律师事务所共同举办的“民商法前沿”论坛的“证据法系列讲座”。今天我们十分荣幸的请到了著名民事诉讼法专家、清华大学法学院张卫平教授。张老师今天演讲的主题是“魅力与冲突交叉询问的艺术”。张卫平：首先非常感谢人民大学民商事法律科学研究中心的邀请，我还是第一次来人大跟大家见面，介绍我学习研究的体会。我到这里参加博士论文的答辩是有几次了，这里法学院的博士和老师都很熟悉了。当时我跟汤维建老师联系的时候，说这一系列的讲座是证据法方面的。关于证据方面的研究课题有很多，究竟讲什么好呢！我跟汤维建老师通电话的时候他跟我说你还是讲交叉询问吧。交叉
2、询问是英美法的制度，在一个不同的体制环境当中如果我们要拟定拟交交叉询问的话，那么就很可能有矛盾，冲突，和不稳定的地方。那么为什么会关注交叉询问这样一个问题呢？这与我们这两年对民事证据法或对证据法的研究和提出要制定独立的证据法有相当大的关系。我们知道审判方式改革以来尽管提出了很多措施，但民事改革的最核心的、最重要的、最基本的东西应该还是在证据当中。在证据制度当中关于证据责任、证据责任的分担、各种证据方法都是我们所研究的课题。证明标准是否有助于修正，怎样来判断，分析认定证据，对证据怎样来质证、认证的问题。在这个当中质证认证是这些问题当中比较重要的基本问题。那么它重要在什么地方呢？作为法院要审理和裁
3、决的案件，我们说以事实为根据，以法律为准绳，我们在认定事实的时候，就要各种各样的分析方法，而证人证言是一种很重要的证据，我们在怎样排除证人证言当中虚假的不真实的夸张成分，来了解证人所提供的真实情况这一点是非常重要的。因此在我们整个民事审判方式改革当中，或在制定证据法的过程的当中，以及最高人民法院在制定民事证据规定的过程当中，有一个很重要的问题，就是我们是否应该引入交叉询问。交叉询问对我们来讲是非常有魅力的。在从事法律实务之前，我们之所以要学法律，往往是因为我们今后的理想是当律师。在这当中有一个很重要的影响就是美国的律师在法庭上的唇枪舌辨可以告诉我们律师是一个非常好的职位，非常有诱惑力，但如果我
4、们做了律师之后就会发现事实并不是如此。也就是说在我们这个国家没有像英美国家这样的交叉询问制度。我们的询问制度，基本可以概括为职权询问，也就是说由法官直接来询问证人。我们这个交叉询问主要是指双方当事人或律师，怎样通过对自己的证人和对对方的证人主询问，反询问，在这两个过程当中来使陪审团或者法官能够相信、认可自己的主张，因此它是一种很重要的方法。交叉询问也是美国影片当中经常出现的，这最典型的反应了美国人的特点，美国的政治、美国的民族、美国的文化。我们可以在交叉询问当中感觉到它诉讼的透明、开放、自由、平等。所以我们从感觉当中可以发现它的确要比我们的这个制度要好。因此我们在开会的时候尤其是学英语的同学，
5、或者是从美国归来的留学生，也叫做海归派，你学的语言，学哪一种语言，你就必然会被那种语言文化吸引进去，也必然对这个国家的政治有一种说不清的感觉，一种亲和感，这是很自然的。像我从日本回来就对英美的交叉询问有一种先天的抵触。在讨论当中这两种观点在交锋，实际上就形成了学术讨论当中的交叉询问。所以我们首先来了解一下什么是交叉询问，它究竟有什么样的魅力，有什么样的积极作用。同时我们也应该首先也应该看到它在我们国家引进过来之后能不能开花结果，能不能够真正的发挥它的作用。交叉询问的结构和事实规定并不复杂。在英美我们知道典型的对抗制，法官一般只是控制整个诉讼程序，最关键的是控制事实程序，事实程序最关键的是控制平
6、等程序，其他全是由当事人，律师来控制的。因此它是一种比较典型的对抗制的当事人主义诉讼。在这种体制当中，法官他的控制是在于对别人的请求表达赞成还是反对，如果有藐视法庭的应该处于罚款和监禁，他的权利主要是在这里。作为双方来讲他们必须要有自己的证人，因为英美和大陆法有一个很大的区别，就是说在英美法诉讼当中，证人应该是证据之王。我们国家有很多证据是属于鉴定结论。但在英美法，即使它属于这些证据，它也会通过专家证人，把它转化为证言。必须要在法庭上对这些证据所陈述的事实，通过口头来加以表述，必须要通过语言表达出来。所以事实上很多证据方法在英美法系是转化为一种证人形式。大陆法系如果是在刑事诉讼当中，证据之王是
7、物证，在民事诉讼当中证据之王是书证。比如说在法国、德国、意大利、日本，由于它在从事实体法律活动当中大量的要求一种文书格式，没有这些文书所有的法律关系都不能生效，因此在这个法律活动和法律关系的形成过程当中，法律就要求必须要有一些法律文件，它与证人证言是完全不一样的。大陆法系的证人即法院的证人，他并不是某一个当事人的证人，尽管这个证人是由原告或者是被告当事人一方提出来的，但在性质上他是向国家或法院尽义务。作为一个证人来讲，他只是陈述事实，对于这个事实对原告有利还是对被告有利他是不管的。在英美就不同了，在英美概念当中原告的证人和被告的证人是分的很清楚的，因此既然是原告的证人，这个证人就一定要在主观上
8、有利于原告，被告的证人一定要在主观上有利于被告。当然在交叉询问当中，尤其是在反询问当中，它很可能恰恰做错了证，倒过来可以说是一种自杀行为，或者是伤了自己的当事人，但它在主观上它是有利于一方当事人的。大陆法系国家除了日本，它也只是小范围的，它一般让当事人，主要是当事人的律师和证人见面。因此证人作证就是根据他所见的事实，情况，案件的发生的过程来作证，那英美就不一样了，因为是他的证人那么他就可以在开庭之前和他的自己的证人进行沟通、交流，这个交流就是我在作主询问的时候，你应当怎样来回答。当我的主询问完了以后，就由对方的律师来进行交叉询问。反询问事实上在这个时候就是交叉询问。当对方的律师要进行反询问的时
9、候，那么作为我的证人应该怎样来回答，当这个证人面对法官，面对陪审团的时候应当怎样来表达。遇到什么问题之后你应该看看你的律师，你的律师会给你相应的提示，你就根据之前跟你律师的交流来回答、陈述。在这个时候大陆法就相差很远了。英美法法庭辩论中首先是自己一方的律师对这个证人进行询问，我们称之为主询问，询问完了以后应该就是反询问，反询问完了以后再主询问，然后再反询问。反询问它的功能主要是否认证人的证明效力，陈述的是否虚假，证言资格的合法性问题，从反询问来揭示做证人资格的虚假，他陈述是否虚假等等。作为大陆法系的证人陈述它是一种代述性的。这里举一个例子，在法庭是法官问证人看到了什么，证人就会把当他整个看到的
10、结果都陈述出来，然后就说审判长我的陈述已经完了，保证是真实的。在英美法系当中交叉询问就不能严禁做概括性、判断性的陈述，而实际上证人只能够答，而不能够主动的问，也不能够进行判断、推理。在一个有名的交叉询问当中，律师问：你当天晚上11点你在什么地方？证人说：我在一片小树林。律师又问；那么你看到了什么？证人回答说：我看到被告举着枪。律师问道：在晚上你为什么看的清楚呢？证人回答说：我借着皎洁的月光看到的，清清楚楚。这就是一个反询问，因为他是被告的律师，那么这个时候他就向法官提出那一年那一天晚上的天文资料证明十点钟月亮还没有升起来，他所说的证词完全不能成立。这就是很典型的一种交叉询问。这个律师就是有名的
11、林肯总统，也是在美国每一个关于律师辩护教材中的经典案例。清华大学现在把美国前十名的大学和其他的国家有名的大学的教材、安排的课程发到网站上让大家自己来看，看看这些一流的大学是怎么做的。我们一看哈佛大学有四门课程与法庭辩论知识有关，1、民事辩护技术；2、律师辨术讨论课；3、起诉的角度；4、辩护的技巧。这四门课都是和律师辩护有关的。这与教育体制有关，美国法学院只有一个目的就是培养律师，而我们法学院不是以培养律师为目的，它主要培养出来的是研究人员、法官等等。它们各自培养的目的是不一样的。如果你要想做律师，在诉讼和审判当中的交叉询问是非常重要的一课。那么为什么交叉询问会有这么重要的作用呢？这与美国的审判
12、方式有关，我们和美国来法学院讲课的法官、律师以及香港的法官和律师探讨，我们也看到美国的一些影片，有些律师在法庭上跳来跳去，表演。他是要表演整个被告杀人的过程或者不可能杀人的过程，这些律师非常的厉害。而陪审团的成员有相当的一部分是老头、老太太。他们常常因为审理一些案子而感情上波浪起伏，一会相信，一会又非常的愤恨，一会又开心的大笑，在这个时候律师就会说你们看看在这种情况下某某当事人会怎样，难道这还不值得你们同情吗？他一定会用他的语言来表达的。而这些律师如果形象比较差，声音也没有磁性，那他们最好就不要做律师了。因为你必须要靠你的声音的磁性来打动45岁以上的老太太们。作为陪审团他们是没有学过法律，就是
13、一般的普通公民。他们甚至连最基本的法律常识也不懂，他们就是根据自己的生活经历和一般的常识来进行思考的。陪审团对事实的判断是不需要任何法律知识的。比如拿枪杀人是不需要任何法律常识来判断的，任何人都可以判断。所以对这些人来讲，你就必须要通过一种对证人的交叉询问把你所主张或者是你要辩护的理由能够让陪审团相信。作为交叉询问它的利益在什么地方呢？我们概括起来可以分为几点：第一点，能充分的体现诉讼平等、武器平等。最近北京市第二中级人民法院推出一个保障当事人双方平等诉讼的规定。这个规定当中要保障当事人双方在同等、相等的时间来陈诉自己的意见。应该说这个规定在动机上有合理性的，但在这个规定本身是非常可笑的，你发
14、言15分钟这边也发言15分钟，事实上是完全没有必要的。应该说国内的诉讼或者说审判已经注意到这一点了，如果你要想取胜于人让你的结果能够让人们所接受，你就必须要诉讼平等、武器平等。武器平等是进攻的手段和防御的手段平等。在这个交叉询问体制当中，武器平等和诉讼平等是相当重要的。对于证人我对他进行主询问以后，那么必然就要给予对方的律师反询问的机会，在反询问完了以后，我再主询问，反询问，在这个机会上它是平等的。第二点，是它的开放性，它的开放性是在整个交叉询问对证人的询问，证人作证完全是开放的，是在一种透明的空间中。在我们国家由于各种各样的原因证人出庭率非常的低，据统计只有5到8，而且民事诉讼就更少了，多数
15、情况常常是证人证言，由于证人证言的不可靠性所以我们对证人证言是很难认证的。对许多的案件没有证人的话，它的这种质证或者对证据的判断和认定往往不能达到这种透明性和开放性。作为对案件事实认定有决定权的陪审团来讲，他可以看到整个过程、每一句话。而每一句话有效，还是没有效，法官都会指明，所以这个是对事实的认定的过程。当时我们为什么要来个当庭质证、认证呢？也是试图达到这一点，但是没有交叉询问制你就很难实现当庭的质证和认证。第三，它能够充分的反映民主参与和民主法制理念。美国的诉讼就是美国的民主的一个组成部分，交叉询问也是它民主法制和民主制度一个非常重要的方面，陪审团是他们法律一个很重要的标志。但如果离开了交
16、叉询问陪审制就没有意义了。陪审制之所以有它的现实意义也在于有相应的制度，而这个制度就是交叉询问，有交叉询问使陪审制显得更加的光彩。所以从整个交叉询问来讲，应该是充分反应了它的民主性，这一点你不得不承认。我们决不能说这个是资产阶级的怎么样、怎么样，如果资产阶级在这位置上表演得非常真实的话，你又不得不承认它虚假到了真实的地步，而我们的真实也常常是真实到了虚假的地步。我们经常说陪审制、交叉询问都是资产阶级、大资本家装腔做事在法庭上来表演，实际上它是在表演给自己当事人看。但你从法庭上来判断，你很难说他是为哪一个阶级、哪一个阶层。它的交叉询问就有这么好。我们要表示我们是法制民主化，应该是开放的审理。那么我们应不应该引入呢？那是肯定了，有这么大的魅力所在，尤其是在交叉询问当中更能反应律师本人的个性，没有交叉询问律师就是一般的人了，有了交叉询问律师就不同于任何一个人。当然我们都是学法律的，我们能感觉得到和学理科的或者其他的科目的根本不同。律师对诉讼技巧的把握，通过这种交叉询问能够使你这个律师在各个方面与众不同。任何一个国家律师
