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1、从“礼治”到“法治”？（上）2006-3-28 星期二根据一般流行的见解，传统的中国社会，从政治学的方面 看，是一个人治”的社会，从社会学的方面看，是一个礼治” 的社会，而无论人治”还是礼治”，在今天都不具有超越时代 的意义，因为归根到底，它们只是另一种社会、另一个时代的 范畴。在讲求自由、民主和法治的现代社会里面，这些范畴既 不具有正当性，也无法成为一种积极的精神资源。对繁复的社会事实进行分类和概括，这是人们认识和了解 社会的一种基本手段；而且，把传统的中国社会定义为所谓“人 治”的社会或者礼治”的社会，恐怕也不能说是错误。不过，我 们在这样做的时候确实面临着某种危险，那就是把对象简单化 和
2、将概念绝对化，把复杂多变和包含诸多差异的社会生活化约 为一两种原则乃至口号，因而失去对社会生活丰富性的了解， 看不到其中所包含的冲突、变化和推陈出新的可能性。事实上, 作为一种日常话语实践，礼治”与法治”这一对概念的运用， 常常具有某种绝对的意味，这一点不仅表现在人们对这样两种 社会和秩序所作的截然划分上，也表现于他们对这种区分后面 的支持性理论缺乏自觉的情形。为了揭示这种状况，我将从分 析一个社会学家所建构的颇具影响的社会模式入手，通过将相 关概念语境化和相对化的办法，达到对这些概念以及概念后面 的理论的反思，重新把握被遮蔽的社会现实。本文下面将分为四个部分。首先，我将介绍一种名之为礼 治秩
3、序的社会解释模式，1并描述其基本内容与特征；然后, 我将引入一些相关的历史与社会材料，以检验这种理论对于社 会现实的说明力；再其次，我将沿着同一思路扩大对相关历史 与社会材料的追索，进而探求其中可能蕴含的理论意义。在结 语部分，我将重新回到理论问题，并作简短的结论。本文所要讨论的“礼治秩序的概念出自著名社会学家费孝 通先生。在最初于1947年出版的乡土中国一书中，费氏试图 从对中国本土社会的研究里面提炼出一些基本概念，并用它们 来勾画中国乡村社会的面貌。这些概念包括乡土社会、“差序 格局”、“礼治秩序”、长老统治”等等。在费氏看来，中国基层 社会是乡土性的，或者，用社会学家的话说，是所谓礼俗社
4、会”。 2在这种社会里面，人们安土重迁，其生活富于地方性。乡土 社区的单位是村落，人们彼此熟悉，因此，这又是一个没有陌 生人的社会”。3在这样一个社会里，规矩不是法律，而是习 出来的礼俗，4换言之，乡村社会秩序的维持，在许多方面 与现代社会秩序的维持是不同的。正是着眼于这一点，费氏不 以“人”、“法”二字区分“人治”与“法治”，而把它们的分别确定在 维持秩序时所用的力量和所依据的规范的性质上面。从这里， 便产生了礼治秩序”的说法。根据费氏的定义，礼是社会公认合适的行为规范”。5不 过，仅就行为规范这一点来说，礼与法律无异。二者的不同在 于，法律要靠国家权力来推行，礼却不需要有形的权力机构来 维
5、持。维持礼这种规范的是传统”； 传统是社会所累积的经 验”，6通过教和学而代代相传。在缺少变动、代代如是的乡 土社会，过去的经验常常可以用来作现下生活的指南，人们因 此对传统抱有敬畏之感。作为所谓合式的路子”的礼，即是经 教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯”，7而所谓礼 治，就是对传统规则的服膺”。8这样的秩序自然要强调修 身，提倡克己，和注重教化。有了纠纷，要用调解的办法来解 决，打官司是可耻的事情，因为那表明教化不到。“乡土社会”所描述的是一种特定的社会情态，“礼治秩序” 所代表的则是一种秩序类型，二者之间具有紧密的内在关联。 用费氏自己的话说，礼治的可能必须以传统可以有效的应付生 活
6、问题为前提，乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼 来维持。”9相反，在一个变迁的社会里，传统的效力无法保 证，只有大家在规定的办法下合作，才可能成功地应付共同问 题，这样便产生了对法律和法治的要求。换句话说，法治和礼 治是发生在两种不同的社会情态中”。10礼治社会是乡土社 会的特色，法治则适合于变迁很快的社会和时代。社会情态改 变了，秩序类型也必然要发生变化。费氏在他的书里面并没有正面地和系统地论述法治的理 念，但是他的“礼治秩序”概念却是在一个与之正相对应的概念 即法治”的对照下展开的。实际上，无论乡土社会”还是“礼治 秩序”，都只有在一个历史的和比较性的框架里才是有意味的和 可以理解的
7、，而我们也确实可以从费氏的比较性论述当中理出 一个礼治”和法治”的对比式来：在礼治秩序”这一面，维系社 会秩序的规范是礼，维持礼的力量则是传统和习惯；礼对于人 的约束是内在的，即人通过教化而主动地服膺于礼；这种秩序 注重修身和克己，依靠调解来解决纠纷；打官司被视为丑事， 讼师更为众人所不齿；与这种秩序相配合的是一个缺少变化的 社会，或者，用更加确定的说法，一个前现代的社会或传统社 会。而在“法治这一面，基本的规范是法律；法律靠了国家力 量来实施，从外部对人加以约束；法律着眼于个人权利的保护, 因此鼓励人们主张各自的权利，亦不以涉讼为耻，相反，专门 的法律家如律师在这样的社会中占有重要位置；自然
8、，与法治 相配合的社会是一个变迁很快的社会，即我们所谓现代社会。 如果把上面的对比式再加以简化，我们可以看到这样一组正相 对应的概念：礼治/法治礼俗/法律习惯、传统/国家权力内在/外在强调克己/主张权利 调解和教化/诉讼和审判 讼师/律师相对不变/变动很快 传统社会/现代社会对乡土社会的刻画和对礼治（秩序）与法治的区分，自然 有助于人们认识和了解中国的社会现实，但这未必是作者唯一 的和最终的目的。在费氏思考和写作这本小书的时候，中国社 会正处于变化和动荡的转型时期。就其讨论的主题来说，一个 引人注意同时也是令人感到困窘的问题是，现代的司法制度已 经引进并且推行下乡，乡土社会中人的组织、行为和观
9、念却没 有发生相应的变化，结果是现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能 有效的建立起法治秩序。结果法治秩序的好处未得, 而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。11要解决这样 的问题，根据费氏的看法，除了把现代法律和法庭推行下乡之 外，还应当在社会结构和思想观念上有一番改革。因为，归 根到底，只有破坏了原有的乡土社会的传统，才可能使中国走 上现代化的道路。12费氏的问题意识很清楚。由于中国社会所经历的转变，礼 治秩序已经失去了它的历史正当性，而且事实上，它也正在为 法治秩序所取代。因此，问题仅仅是，如何推进这一历史进程, 完成这一社会转变，同时尽量避免社会转型过程
10、中可能出现的 种种弊害。应该说，费氏当日对中国社会所作的观察是敏锐的, 而他对于中国社会发展所抱持的这种看法，即使在今天仍然是 颇具代表性的。13不过，在这本小书问世将近半个世纪之后, 面对新的社会理论与实践，我们似乎有责任也有理由重新思考 这一问题。在把费氏的乡土社会概念导入相关历史和社会情境之 前，可以先对其方法论作一个简短的检讨。费氏对于他所谓乡土社会”的描述一方面建立在社区观察 的基础上面，另一方面也受到他对于中国社会一般了解的支持。 不过，正如他自己在乡土中国的重刊序言”中所说，这本 小册子与他以前所写的社会学调查报告如江村经济等不同, 它不是一个具体社会的描写，而是从具体社会里提炼
11、出的一些 概念”。14这些概念能够帮助我们一般地了解中国基层传统 社会，了解它的特质和结构，它的支配着社会生活各个方面的 特具的体系”。15换言之，乡土社会”也好，礼治秩序”也 好，这些概念在时间和空间两个方面都具有远为广泛的适用性。 16问题是，费氏对于中国社会的直接观察和思考毕竟是被限 制在特定的时空范围之内，而这一特定时空又恰好处于中国社 会面临现代性挑战的转变过程之中，早已经不是单纯的“传统社 会”，于是，费氏对中国基层传统社会”的描述在多大程度上真 实可靠，又在多大程度上因为其特定时空内的特殊经验而受到 扭曲，就成了一个问题。17指出上面这一点并不是要否认传统的连续性，而是想强调,
12、即使是具有连续性的传统也常常在变化之中。经历了近代革命 的中国社会不同于传统的”中国社会固不待言，就是在传统 的”中国社会里面，秦汉与唐宋、唐宋与明清，其社会形态也都 各不相同。事实上，费氏所刻画的乡土中国”更接近于明清社 会。这也很自然，因为正是明清社会，直接构成了近代中国社 会变革的历史背景。也是因为这个缘故，对明清社会的了解， 不仅有助于我们重新检讨费氏建构的所谓“从“礼治”到“法治”？(中)2006-3-28 星期二费氏笔下的中国基层传统社会有两个特点，第一是它比较地缺乏 变化，所谓乡土特色使得整个社会趋于静止；第二是只见社会不见 国家，以及相应地，只有礼俗没有法律。这种社会与我们现在
13、所了 解的明清时代的社会并不相同。许多学者的研究都表明，明清时期，尤 其是清代，随着人口规模的迅速扩大，中国社会的商品经济和货币经济 有了很大的发展，土地交易和土地的流转极为频繁，这使得整个社会内 部充满动荡与不安。这种情况表现在法律上面，便是诉讼频仍和地方行 政的不堪重负。比如据一位日本学者的保守估算，乾隆年间(1 7 3 6 1 7 9 5 ),普通州县一年可能收到一万五千到二万份状词；在一个 有大约二万三千户人家的州县，每年作为新的原告或被告参与诉讼的在 千人以上。18当然，这种估算即便属实，也并不意味着清代社会与现 代社会无别，或者，清代中国就已经开始进入法治时代。我们能够确定 的只是
14、，明清社会并不缺少变化，当时的基层社会也不是不见国家，在那里，社会秩序单靠传统、习惯和礼俗尚不足以维系。一个有意思的问题是，除了上面提到的一般原因，诉讼频仍的现象 究竟是如何产生的？这些诉讼所要解决的问题是什么？以及，对于体现 于诉讼中的社会要求，国家的司法制度是否能够予以满足？要全面回答 这些问题，显然将大大超出本文的主题和篇幅，因此，下面仅就本文关 心的问题，根据已有的研究作一个简单的叙述。清代的诉讼，就其数量而言，一多半与所谓户婚田土钱债有关。 当时，这一类事务被国家视为民间细故，并将处断的权限委之于州县 官吏。19然而，对普通民众而言，生活日用无非就是户婚田土钱债一 类事情，遇有纠纷，
15、若不能及时解决，其日常生活必然深受影响。尤其 是田地房宅一类纠葛，关涉民人生计，故往往拼死相争。值得注意的是, 民间这类利益纷争并不以权利主张的方式表现出来，同样，无论民间 的调解还是官府的听讼，20也都不是以界定权利为目标展开的。比 如诉讼，当事人并不是依法主张其权利，而是以喊冤方式求青天大老 爷为自己做主。为此，无论告、诉，状词总要列举对方恶行，如无 理、霸道、欺压、殴打情事，且多夸张其词，期冀引起官府的注意与同 情。官府这一面，则以更高道德权威的身份，站在公的立场上，21 在全面考察和考虑了各种具体因素的基础上，作出不偏不倚、合情合理 的判断。22所谓不偏不倚，就是取中，不偏私；所谓合情合理，即是 考虑周全，既遵守当然之理（如欠债还钱），又照顾自然之情（如事 出无奈之类）。23因此，在理者不一定能获全胜，无理者也未必 全败。自恃理直而不依不饶的态度和做法本身就会被看成是不近情理而 遭受非议。24与上述情形相对应，民间也并不存在与事实上的领有关系相分离的 抽象权利以及保护这种权利的所有权制度。在比如与民生关系最为密 切的土地方面，所有的对象与其说是物，不如说是一种经营权， 土地所有权本身并没有成为一种国家的制度。因为所有者的地位并不由
