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1、论公共秩序保存制度论文摘要公共秩序理论萌芽于13、14世纪时意大利巴托鲁斯“法则区别说”已有600近年历史。公共秩序作为国际私法中一项制度，自18法国民法典率先做出规定起，已被各国立法及司法实践所必定。国际私法是法律一种部门或分支，是调节在国际交往中所发生民事、商事法律关系一种独立法律部门。它对推动和增进不同国家或地区之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分重要作用。关于公共秩序含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统一。“公共政策”是英美法系国家通用一种概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保存条款，亦称排除条款。公共秩序自身是一种颇具弹性概念，是一国
2、用来对在特定期间内，特定条件下、特定问题上重大利益或主线利益予以维护或保证工具。因而，人们常将公共秩序保存称为国际私法中合用外国法“安全阀”。公共秩序保存政策作为一项国际私法制度体当前立法上普通为如下三种形式：外国规范方式、内国规范方式和国际限制规范方式。接下本文阐述了当今国际社会公共秩序保存制度发展趋势以及中华人民共和国关于公共秩序保存制度立法与司法实践。尽管国内已经建立比较完善公共秩序保存立法，甚至在某些领域，国内公共秩序保存采用了国际上先进立法技术，如采用成果说作为公共秩序保存原则，但是国内关于公共秩序保存立法和实践依然存在着某些缺陷和局限性，因而咱们必要对国内公共秩序保存制度从立法和司
3、法两个方面进行一步完善。核心词：公共秩序保存制度 发展趋势 立法方式 实践 完善一、公共秩序制度概述 （一）公共秩序保存概念及含义 国际私法是法律一种部门或分支，它是调节在国际交往中所发生民事、商事法律关系一种独立法律部门。它对推动和增进不同国家或地区之间民事、商事交往、维护国际间正常经济秩序起着十分重要作用。而今天咱们所谈到公共秩序保存制度，在国际私法中，是一种老式且广为接受概念。它是一项回绝合用外国法、回绝承认和执行外国法院判决和仲裁裁决理由。接下来，就让咱们全面和理解和结识一下公共秩序保存制度含义和内容。关于公共秩序含义及称谓，长期以来，各个国家、各个地区说法不一，其立法与司法实践也不统
4、一。“公共政策”是英美法系国家通用一种概念，在大陆法系各国则称之为公共秩序保存条款，亦称排除条款。体当前法律中公共秩序条款，普通归结为：如果外国法合用或外国诉讼程序法律效力承认或外国司法判决或外国法院管辖承认，会违背内国公共政策，就不合用这种本可合用外国实体或诉讼法，也不承认该外国民事诉讼程序法律效力和外国司法判决或外国法院管辖权。各学者在讨论公共秩序保存制度时，普通都以为它涵纳了如下三重含义：（1）在依法院国或国际私法公约中冲突规范，本应合用某外国实体法作准据法时，同其合用与法院国重大利益、基本政策、道德基本观念或法律基本原则相抵触而可排除其合用。（2）法院国以为自己某些法律具备直接合用于涉
5、外民事关系效力，排除外国法合用。（3）法院被申请或祈求承认或执行外国法院所做出发生法律效力判决或外国仲裁机构做出裁决，如其承认或执行将违背法院国公共秩序，则可不予承认或执行。（二）公共秩序保存制度理论萌芽及发展公共秩序保存制度萌芽于十三、十四世纪意大利。巴托鲁斯把法则分为人法和物法两类，以为物法有域内效力，人法具备域外效力，但是人法中那些“令人厌恶法则”并不具备域外效力，对外国法中那些认定为“令人厌恶法则”排除其在域内运用，这是公共秩序保存观念最早形态。对公共秩序理论系统阐述始于十七世纪荷兰学者胡伯倡导“国际礼让说”，该学说把基于“礼让”尊重她国法律以内国主权及臣民利益不受损害为限，作为运用外
6、国法一项原则，她承认外国法效力是有条件。这个条件就是咱们当前所说公共秩序保存。最早把公共秩序保存规定在民法中是18法国民法典，该民法典第六条称“不得以特别商定违背关于公共秩序和善良风俗法律”，这本来是针对在国内缔结契约而言，但在日后司法实践中把它发展成为审理涉外民事案件时与否合用外国法一种保存条件。1896年德国民法施行法世界上第一种单行国际私法，其第三十条明文规定：“外国法之合用，如违背善良风俗或德国法之目时，则不予合用。”此后，在某些西方资本主义国家立法中，特别是在二十世纪六十年代后来资本主义国家及社会主义国家立法及某些国际公约中，均关于于公共秩序保存规定。国内民法通则第一百五十条也规定：
7、“依照本章规定合用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国公共利益。”公共秩序保存已成为国际私法中一项公认和普遍采用制度。（三）公共秩序保存制度合用状况及发展趋势究竟什么是公共秩序以及在违背何类公共秩序场合下排除应当合用外国法是公共秩序保存制度一种基本理论问题，纵观各国学者阐述，重要有如下两组对立学说。（1）例外说和原则说德国学者萨维尼以为，任何一种国家法律均是由两某些构成：一某些具备强行性效力，建立在社会道德或公共利益基本之上，跟国家政治、经济关于，绝对排除外国法合用；另一某些是非强行性，尽管这一某些法规也不能因个人商定而放弃，但在关于状况依内国冲突法应受外国法支配时，就得让位于外国法。
8、萨维尼还指出：除了国内强行性规范具备排除外国法合用效力外，凡是属于内国不承认其存在外国法制度（如奴隶制度），也是不得在内国合用。萨维尼依照她自己创立法律关系本座说，以为应合用法律，只应是某涉外民事关系依其自身性质所固有“本座”所在地办法律，而不问这个“本座”法是内国法还是外国法；而排除合用违背内国公共秩序外国法，仅仅是上述原则一种例外状况。萨维尼之后另一位国际私法学家，意大利孟西尼以为，应将所关于于公共秩序法律绝对效力，作为国际私法范畴之内基本原则，而不应作为这一原则例外。从“孟西尼三原则”之一“本国法主义”出发，她主张解决选取法律时，应以国籍原则为依照，即对于为个人制定法律，应通过国籍原则合
9、用于该国所有公民，而不论她们处在哪一种国家；对于为保护公共利益而制定法律，必要依“孟西尼三原则”之一“公共秩序主义”合用于内国一切人，不论她们是内国人还是外国人。据孟西尼便把这一制度提到国际私法基本原则高度，后人将其理论称之为“原则说”。 （2）主观说与客观说一方面，主观说以为承认与执行地法院本应承认和执行法院判决与仲裁裁决，如果判决或仲裁所合用法律与承认及执行地国公共秩序相抵触，即可回绝承认和执行该判决或裁决，而不问该判决或裁决成果自身如何，不注重承认及执行地国公共秩序与否因承认和执行判决或裁决受到损害。这是各国合用公共政策老式做法。另一方面，客观说恰恰与主观说相反，它强调承认和执行判决或裁
10、决成果和影响，而不注重该判决或裁决所根据法律自身与否和承认及执行地国公共秩序有悖。依照客观说，判决或裁决所合用法律与承认及执行地国公共秩序不一致，法院不能回绝承认和执行。只有承认和执行该判决或裁决会导致违背承认及执行地国公共秩序成果，法院才干以公共秩序为由不予承认和执行。综观当今各国立法与司法实践限制合用公共秩序保存制度已成为一种大趋势，越来越多国家在立法和司法实践中认同运用公共秩序原则客观说或成果说。运用公共秩序排除了本应合用外国法后，也并不一律代之以法院地国内国法，从而间接地遏制了公共秩序保存制度滥用。关于国内立法及国际公约措辞都体现了限制公共秩序援用精神，无一不反映了国际社会限制公共秩序
11、保存制度普遍意向和努力。二、公共秩序保存制度立法试公共秩序保存政策作为一项国际法制度体当前立法上普通为如下三种形式：（一）外国规范方式。亦即普通所讲“直接限制”规定方式，通过保存条款形式，直接控制外国法合用，它也可说是一种紧急条款。其规定方式为：当外国法律规范合用或外国民事诉讼程序法律效力承认或外国法院管辖权承认，将违背法院国道德、宗教、社会、经济基本和文化观点；违背该国关于公平与正义观点；违背其法法律体系基本制度；违背其社会和经济生活基本原则；就应当排除这种合用和承认。（二）内国规范方式。亦即普通所讲“间接限制”规定方式，公共秩序保存制度体现为内国规范形式，即规定无条件地合用那些依其内容需强
12、制合用内国法律规范（如外汇法）从而间接制约外国法合用。（三）国际限制规范方式。即当外国法律规范合用违背国际法强制性规范，违背各关于国家国际义务或违背国际法律共同体所普遍承认正义规定期，应排除该外国法合用。例如：1966年消除一切形式种族歧视国际公约规定种族歧视法律应视为违背国际强行法法律，因而一国法院就可据此回绝合用另一国关于种族歧视规定，而这一国际共识也早在30年代霍尔泽诉德国帝国铁路局解雇案中就有所反映。三、当今国际社会公共秩序保存制度发展趋势瑞士学者布鲁歇曾从萨维尼把强行法分为两某些观点出发，提出了国内公共秩序和国际公共秩序概念。国内公共秩序合用于纯国内民事关系，而国际公共秩序则在国际民
13、事关系中合用。但是，国际私法上“公共秩序”即国际公共秩序依然是从国内立场出发，由于一国借助公共秩序排除外国法合用就是为了维持内国法律秩序。因而，国际公共秩序就某一国而言依然是一种国内法上概念，它同法院国有密切联系，不也许超越特定社会法律秩序。各国在合用公共秩序保存制度时都 是在不违背国家主权原则状况下自由做出裁量。从这一意义上讲，国际公共秩序也属于国内民法上概念，这是赋予国际公共秩序一种新意义。二战后来，在国际社会中，各国在行使自己权利时，不但要考虑自己利益，还必要考虑到整个国际社会整体利益，这就是所谓国际社会本位观念。由于某些问题需要国际社会采用协调统一行为，加上在国际私法领域中，浮现了越来
14、越多国际公约、国际习惯，这些公约是各国意志协调产物，各国在衡量本国利益时，考虑原则就不但是本国，还会考虑国际社会统一原则，这就为国际公共秩序存在提供了前提基本。当前，国际公共秩序大都来源于国际法、国际经济法领域，其外在体现最明显就是任何国家法律都不得与之相悖国际强行性规范。各国立法、习法、法律观念、法律文化差别并不是短期内可以消除，因而形式完全 统一判断原则并非易事。随着国际私法自身日益“国际法”化，公共秩序保存制度作为老式国际私法上一项基本制度也必定会走向国际化，对公共秩序限制合用反映了各国在司法主权范畴内公共秩序保存问题上积极努力和变化，而国际公共秩序这一概念诞生则标志着国际私法上公共秩序
15、制度新发展阶段到来。这种真正意义上国际公共秩序浮现将在国际范畴内对公共秩序合用原则及范畴做出界定，从而达到公共秩序合用原则国际化。它代表着老式公共秩序保存制度在21世纪有发展趋势，咱们所说国际公共秩序是指关于整个国际社会或人类生存、和平与发展共同利益或主线利益之所在，国际社会国与国之间合伙及协调逐渐增强，国际社会公认不得违背法规范也逐渐增多并明确化。当前一系列国际公约对当今国际社会公共秩序作了规定，所涉及范畴也越来越广。诸如，消除种族歧视、外交人员保护、妇女小朋友合法权益、反对走私贩毒、难民合法地位等等。这些都表白国际公共秩序这一普遍广泛观念已开始越来越多进入各国立法和司法领域。四、中华人民共
16、和国关于公共秩序保存制度立法与司法实践（一） 国内公共秩序保存立法之体现 十一届三中全会后来，随着对外开放政策确立及国内涉外民商事关系蓬勃发展，国内国际私法立法工作获得了前所未有发展，国际私法规范层出不穷，公共秩序保存条款也随之出当前国内一系列国际私法立法中。 公共秩序保存制度一方面反映在国内涉外经济合同立法中。1985年颁布涉外经济合同法第4条规定：“订立合同，必要遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国社会公共利益”；第5条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行中外合资经营公司合同、中外合伙经营公司合同、中外合伙勘探开发自然资源合同，合用中华人民共和法律。”这两个条文通过间接限制立法方式排除了外国法合用。该法第9条第1款同步还强调指出：“违背中华人民共和国法律或者社会公共利益合同无效。”国内1987年1月1日生效民法通则第150条从
