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1、_企业经营法律风险-提示与防范100条各位企业家： 您好！为了帮助企业获得更加安全稳定的发展，预防和降低企业经营与治理中的法律风险，浙江泽厚律师事务所崔彦军律师就企业经营管理过程中常见的各类法律风险，进行了系统的归纳与分析，希望对您企业的日常经营管理起到帮助作用，供您参考。这些法律风险提示包括“劳动用工、建设工程、合同管理、企业管理、公司内部治理、知识产权、外贸出口”等几个方面，还相应地提出了防范风险的具体针对性措施，以提高企业防范经营法律风险的能力，力争使企业做到“事先防范、事中控制、事后补救”的良好状态，企业以最小的成本实现最大限度的收益。-机构：浙江泽厚律师事务所 崔彦军 律师地址：杭州
2、市文二路391号西湖国际大厦A座20层电话：15968873193 0571-87208067网址： QQ；422150421内 容 目 录一、人力资源之劳动合同法篇二、建设工程篇三、企业日常治理篇（一）合同类（二）管理类（三）其它四、企业知识产权篇五、公司内部治理篇六、人力资源管理篇七、知识产权管理篇八、业务管理篇（一）合同管理篇（二）业务执行篇（三）涉外业务篇一、人力资源之劳动合同法篇风险提示1：劳动者与其它用人单位建立双重劳动关系，用人单位解除劳动合同。实践中，如遇到劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，用人单位想解除劳动合同，是以“对完成本单位的工作任务造成严重影响”为由解除劳动合同，
3、还是以“经用人单位提出，拒不改正”为由解除劳动合同?建议：从举证角度考虑，前者举证难度远远高于后者“严重影响”是一个很抽象的概念，不易于举证，实践中用人单位很难提供相应的书面证据证明“严重影响”。因此，实践中遇到这种情况，用人单位可限期要求劳动者改正，比如，要求劳动者3日内提交其它用人单位出具的已经解除的书面证据，劳动者拒不提交的，用人单位可解除劳动合同。这种方式更易于操作，且举证更容易。风险提示2：劳动者严重违反用人单位规章制度的理解与适用，实践中用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象的概念变为可操作性条款，这非常重要。当解雇行为发生后，用人单位说劳动者严重违反规章制度，劳动者说没有违反
4、规章制度，这很容易发生纠纷。建议：用人单位应当根据本单位的实际情况确定“严重”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。比如，可根据公司实际情况规定旷工3天属于“严重”违反规章制度，1个月内一般违纪累计达5次视为“严重”违反规章制度。 风险提示3：劳动者违法解除劳动合同的法律后果，实践中劳动者申请辞职的，一定切记法律程序：提前30日以书面形式通知用人单位。需注意通知必须采取书面形式。建议：实践中劳动者明明履行了提前30日以书面形式通知用人单位的辞职程序，但由于没有保留相关证据，有些用人单位往往会以劳动者未提前30日以书面形式通知的义务而要求劳动者赔偿。所以，劳动者应当具备基本
5、的证据意识，应当以便于举证的方式履行提前通知义务，比如要求用人单位签收，在用人单位不签收的情况下，可以邮寄方式向用人单位邮寄通知书，同时保留相关邮寄回执。风险提示4：用人单位对劳动者预告解除劳动合同应注意两点：一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专项技术培训，且约定了服务期；二要注意劳动者提前通知的日期。 建议：第一种情况下，即使劳动者履行提前30日通知的义务，仍可能需承担违约责任；第二种情况提前通知的日期一定要符合法律规定，否则用人单位可以不同意解除劳动合同，如果劳动者擅自离职造成用人单位的经济损失的，用人单位可追究劳动者相关的赔偿责任。风险提示5：协商支付经济补偿与
6、劳动者事后反悔的适用。建议：实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多，为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险，用人单位和劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定，并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲方(用人单位)应当支付乙方(劳动者)经济补偿共计人民币xxx元，经甲乙双方平等协商，乙方同意甲方一次性向乙方支付经济补偿xxx元，与法定标准差额部分乙方自愿放弃。风险提示6：劳动合同终止的相关规定。劳动合同终止并不等于劳动关系消灭，可能因劳动合同续订、延长、事实劳动关系存在而继续保持劳动关系。建议：最高人民法院关于审
7、理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第1条第2项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。通俗地说就是有书面通知且送达的，劳动争议发生，仲裁申请期限开始计算；没有书面通知的，劳动争议未发生，劳动者可以随时主张权利，这将导致企业人力资源管理的不稳定。因此，在劳动合同终止时，用人单位必须出具终止劳动合同关系书面通知且送达劳动者。风险提示7：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理?建议：根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律
8、若干问题的解释的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。该解释实际上是默许了双方不订立劳动合同关系的状态。劳动合同法明确规定建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。当司法解释的规定与劳动合同法的规定存在冲突时，应当适用劳动合同法的规定。风险提示8：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者申请支付令的应对。建议：用人单位接到支付令如何处理：(1)拖欠属实的，在支付令期限内(1 5日内)支付，避免进入强制执行程序；(2)对支付令有异议的，应当
9、及时提出书面异议：依照民事诉讼法的规定，用人单位在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效；(3)提出异议的技巧：不能提诸如我公司目前经济困难、要求分期付款等异议，更不能提出口头异议，应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。风险提示9：用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资？建议：实践中用人单位单方调整工作岗位或者单方降低工资待遇时，劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认用人单位的单方变更行为无效，或者劳动者也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。风险提示10：劳动者不能胜任
10、本职工作，用人单位调整工作岗位，但是，如何认定劳动者不能胜任工作?建议：这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但是，如何认定劳动者不能胜任工作，这需要用人单位举证证明。另外，用人单位依法调整劳动者的工作岗位，能不能调整劳动者的工资，以使其工资和新岗位相适应？对于这个问题法律上没有明确。劳动和社会保障部进一步深化企业内部分配制度改革指导意见(劳社部发20002l号)提倡在工资分配制度上“以岗定薪”、“岗变薪变”，所以，用人单位可以在规章制度或者劳动合同对工作岗位调整后工资也相应调整进行约定。二、建设工程篇风险提示11：发包方对承包方资质审核不严导致合同无效。 建议：建筑
11、工程是关系民生社会安全的重大事件，因此在出现下列情况之一的都会导致建筑工程合同无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。对此发包单位可以要求承包单位提供建筑施工企业资质证书，有必要的可以组织相关专家进行论证，将风险控制在源头。风险提示12：建筑工程施工合同无效并不意味着可以不支付工程款，但应承担相应的法律责任。建议：根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款
12、的，应予支持。故竣工验收合格的建筑工程的工程款得到法律的保护，建筑工程施工合同无效不影响施工方请求支付工程款。风险提示13：未在建筑工程施工合同中明确垫付工程款的利息未明确导致纠纷。建议：对垫资进行施工的方式承包的工程，在建筑工程合同中明确垫资款的利息及支付方式显得尤为重要。否则，只能作为一般的工程款处理。风险提示14：建设工程发包方对建设工程未经验收投入使用易发生工程款、质量纠纷。建议：未经验收的建设工程避免投入使用，否则将无法以工程质量问题对抗承包方的工程款支付请求。风险提示15：工程竣工时间无法确定导致纠纷。建议：工程竣工一般以竣工验收合格为标准，但下列情况视为竣工日：（1）承包人已经提
13、交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工曰期；（2）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。风险提示16：建设方忽视承包人竣工结算报告，将失去最好的抗辩机会导致承担不利后果。建议：竣工结算报告是承包人向发包人结算详细账单，发包人若未在合理时间提出异议则视为对结算报告的认可。认真组织工作组对发包方的结算报告进行审核，对有异议处撰写回函告知承包方，必要时可以聘请第三方进行审计及律师对专门问题进行分析。风险提示17：不重视工程联系单，导致承包方以低报价高结算向发包人请求工程款。建议：（1）重视工程招投标工作，剔除明显不合理的低报价；（2）对工
14、程施工方案及增减工程量严格管理并配备专人进行管理，签工程联系单必须认真审查。三、企业日常治理篇（一）合同类风险提示18：没有签字盖章的合同也成立。采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。建议：履行主要义务一方的履行行为得到了相对方的认可合同尽管未签订书面合同，事实上合同已经成立并生效。否则，请当机立断通过律师函的形式拒绝对方的给付行为。 风险提示19：保存好洽商、草签等档。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。建议：合同的订立是动态协商与静态协
15、议的组成，合同是个动态全过程，它始于订立，终结于适当履行、责任承担及合同解除。因此，合同当事人对合同订立过程中的洽商、草签档一定要妥善保存。风险提示20：对于合同法的第68条，企业如何行使不安抗辩权?建议：合同法赋予了合同当事人中止合同甚至解除合同的权利，但合同当事人在解除合同前必须要有充分的证据表明相对方出现合同法68条规定的情形，并且要通知相对方，否则有承担违约责任的风险。建议通过律师函的形式通知对方。风险提示21：债权人无理拒绝受领债权的，如何应对? 建议：债务人可以提存债务，提存后的风险由被提存人承担。合同履行过程中发生纠纷，一方当事人拒绝受领债权的对方当事人可以采用提存的方式来避免风险，特别是对一些价格波动特别剧烈的物品犹为重要。风险提示22：支付货款后因为没有保留书面证据导致纠纷。建议：用现金支付货款后应向对
