法理学考点精讲(3)_2_23.doc

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1、中律LG400 WWW.LG400.COM第三节清末、民国时期的法律单选2007年试卷一第11题清末“预备立宪”2006年试卷一第18题清朝的会审制度2004年试卷一第16题清末的法制发展2003年试卷一第7题大清民律草案多选2003年试卷一第35题中华民国宪法(1947)2003年试卷一第36题会审公廨不定项选2004年试卷一第86题清末修律外国法制史第一节罗马法单选2007年试卷一第12题古罗马法与现代民法的关系2006年试卷一第20题罗马私法2003年试卷一第8题罗马法的复兴多选2004年试卷一第61题国法大全2003年试卷一第34题罗马法的渊源第二节英美法系单选2007年试卷一第13题

2、英国陪审制度2004年试卷一第17题衡平法多选2006年试卷一第64题英国普通法和衡平法的区别2005年试卷一第65题各国司法制度不定项选2003年试卷一第85题美国法的历史地位第三节大陆法系单选2006年试卷一第19题德国法律制度2005年试卷一第18题法国民法典2004年试卷一第18题大陆法系多选2003年试卷一第37题德国民法典一、中国古代法制指导思想的演变1、西周“以德配天,明德慎罚”。德的要求:敬天、敬祖、保民。2、西汉中期以后“德主刑辅,礼刑并用”(董仲舒)。3、宋代以后“明刑弼教”(尚书大禹谟“明于五刑,以弼五教”;朱熹)。二、中国古代重要的民事立法(一)周礼1、基本精神:“亲亲

3、”(父为首)、“尊尊”(君为首)。2、五礼:吉礼(祭祀)、凶礼(丧葬)、军礼、宾礼、嘉礼(冠婚)。3、礼刑关系:“出礼入刑”;“礼不下庶人,刑不上大夫”的含义。4、结婚:原则(一夫一妻,同姓不婚,父母之命、媒妁之言);六礼程序(纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎)。5、离婚:七出(不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、口多言、盗窃);三不去(有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵)。6、继承:身份(嫡长子继承制);财产(诸子均分)。7、契约:买卖契约:质(长券)、剂(短券);借贷契约:傅别;质人是专门管理契约的机构。(二)宋代1、婚姻:婚龄的规定(男年十五,女年十三);禁止五服以内亲属结婚(姑舅两

4、姨兄弟姐妹结婚例外);原则上禁止在任州县官与部下、百姓交婚;允许妻子在一定条件下离婚改嫁。2、继承:允许在室女享受部分继承权,遗腹子与亲生子享有同样的继承权;南宋绝户立继承人分为立继(夫亡妻在从妻)和命继(夫妻俱亡从其尊长亲属)。3、契约:规定了红契制度和税契制度;买卖契约分为绝卖、活卖、赊卖;借(使用借贷)、贷(消费借贷)、负债(不付息的使用借贷)、出举(付息的消费借贷)。三、中国古代重要法典的演变及其特色1、“铸刑书”:公元前536年;郑国;中国历史上第一次公布成文法的活动。2、竹刑:邓析;私人著作。3、“铸刑鼎”:公元前513年;晋国;中国历史上第二次公布成文法的活动。4、法经:李悝制定

5、;中国历史上第一部比较系统的封建成文法典;盗、贼、网、捕、杂(淫、狡、城、嬉、徒、金六禁)、具(总则部分)。体现了“王者之政,莫急于盗贼”的思想。5、曹魏律:18篇;将“具律”改为“刑名”,并置于律首;“八议”正式入律(源于西周,亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾)。6、晋律:20篇;在“刑名”后增加了“法例”;“准五服以制罪”(服制愈近,以尊犯卑,处罚愈轻;以卑犯尊,处罚愈重);张斐、杜预为之作注。7、北魏律、南陈律:正式规定了“官当”制度,以官职折抵徒刑。8、北齐律:12篇;将“刑名”、“法例”合并为“名例”,置于律首;规定“重罪十条”(反逆、大逆、叛、降、恶逆、不道、不敬、不孝、不义、内乱)

6、;为魏晋南北朝时期影响最深远的法典。9、开皇律:隋文帝;规定了“十恶”(谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、不道、恶逆、不孝、不睦、不义、内乱),注意与“重罪十条”区别:去掉“降”,多了“不睦”,强调“谋”;封建制五刑(笞、杖、徒、流、死),以劳役刑为主。10、武德律:唐高祖;唐代首部法典。11、贞观律:确立了唐律的主要内容和风格;增设了加役流制度。12、唐律疏议:永徽律与律疏,元以后被称为唐律疏议,标志着中国古代立法的最高水平,是中华法系的代表性法典,最大特点为“礼法合一”。13、唐六典:首次规定法官回避制度。14、宋刑统:中国历史上第一部刊印颁行的封建法典;内容沿袭唐律,但篇下分门。宋代还有编敕:

7、始于宋太祖,仁宗之前“律敕并行”,神宗以后“以敕代律”,神宗时设有“编敕所”。15、大明律:洪武二十二年形成名例、吏、户、礼、兵、刑、工七篇格局;洪武三十年最后定型。16、明大诰:与大明律具有同等法律效力;重典治吏。17、大清律例:中国历史上最后一部封建成文法典;颁布后,律文不再变化,乾隆十一年定制:条例五年一小修,十年一大修。 18、大清会典:清朝康熙、雍正、乾隆、嘉庆、光绪“五朝会典”;从乾隆会典开始,典、例分编。四、中国古代重要的司法原则1、西周:狱(刑事案件)、讼(民事案件);“五过”:惟官、惟反、惟内、惟货、惟来;奴隶制五刑:墨、劓、刖、宫、大辟(死刑的总称);三刺(群臣、群吏、万民

8、);五听(辞、色、气、耳、目)。2、秦:(1)以身高确定刑事责任能力。“甲小未及六尺,有马一匹自牧之,今马为人败,食人稼一石,问当论不当?不当论及赏(偿)稼”法律答问;(2)公室告(贼杀伤、盗,百姓必须告发),非公室告(子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不得告发和受理);(3)诬告反坐。3、汉:(1)上请:始于汉高祖(“郎中有罪耐以上,请之”),到东汉时成为普遍特权;(2)恤刑原则:始于汉景帝(“年八十以上、八岁以下,及孕者未乳、师、侏儒,当鞠系者,颂系之”);(3)亲亲得相首匿原则:正式确立于汉宣帝,以卑匿尊免罪;(4)春秋决狱:“论心定罪”;(5)秋冬行刑(谋反大逆除外)。4、唐:区分公

9、罪与私罪(公罪从轻);自首免罪(附条件:犯罪未发;不能“不尽”、“不实”;不适用于越度关、奸、私习天文、折伤人、谋反等重罪;上缴或偿还赃物),自新减轻处罚;化外人原则(同一国籍的按其本国法,不同国籍的按中国法);类推原则(举轻明重,举重明轻);保辜制度;依法刑讯,众证定罪;三司推事(大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞);三司使(大理寺评事、刑部员外郎、监察御史);都堂集议制(死刑案件)。5、宋:折杖法(反逆、强盗等重罪除外);刺配法(源于五代后晋天福年间,杖脊、配人、刺面);凌迟(首用于五代时的西辽,北宋仁宗时使用,神宗熙宁以后成为常刑,南宋庆元条法事类将其作为法定刑);审刑院:宋太祖设立,使大理寺

10、降为慎刑机关,神宗时裁撤;提点刑狱司:巡视州县,轻者立断,重者奏裁;翻异别勘;洗冤集录:南宋,世界最早的法医学著作。6、元:四等人;蒙汉异法(蒙古人及宗室的案件由中央大宗正府审理,汉人及南人的案件由刑部审理)。7、明:从重兼从新原则;重其所重(贼盗、钱粮),轻其所轻(风俗、礼教);州县审结笞杖案件,省提刑按察司审结徒刑案件,军流以上案件由中央决定;原告就被告;军民分诉分辖制;廷杖(明太祖朱元璋首用);厂、卫干预司法。8、清:州县决定笞杖刑,督抚批复徒刑案件;会审:秋审(地方上报的斩监候、绞监候案件),朝审(刑部判决的重案,京师附近斩监候、绞监候案件),结果分为情实、缓决、可矜、留养承嗣。五、中

11、国古代重要的刑罚和罪名1、秦汉:(1)逋事(已经下达征发徭役命令而逃走不报到)、乏徭(在服徭役地点逃走);(2)徒刑:城旦、舂(五年);鬼薪、白粲(四年);隶臣、妾(三年);司寇、作如司寇(二年);候(一年);(3)耻辱刑:髡(去发)、耐(或完,留发);(4)死刑:“具五刑”。2、唐:六杀(谋杀、故杀、斗杀、误杀、过失杀、戏杀);“六赃”(受财枉法、受财不枉法、受所监临、强盗、窃盗、坐赃),坐赃与职权无关。3、明:奸党罪(明太祖时期创设);充军(终生充军和永远充军)。六、中国古代司法机关的演变1、西周:大司寇。2、秦汉:廷尉; 3、监察制度开始于秦朝:秦以御史大夫为首;西汉继续以御史大夫为首。

12、4、西汉武帝设司隶校尉(监察京师及邻近各郡)和刺史(监察各州)。5、北齐时改廷尉为大理寺。 6、唐宋设大理寺(审判中央百官案件、京师徒以上案件、刑部移送的须重审的死刑与疑难案件)、刑部(复核全国徒以上案件,包括大理寺审理的和地方上报的,其中死刑还须报皇帝批准)、御史台,御史台分为台院(纠弹中央百官)、殿院(纠弹百官失礼行为)、察院(纠察州县)。7、明清时的中央司法机构为刑部(审判)、大理寺(复核)、都察院,统称“三法司”。七、中国古代重要的改革1、商鞅变法:改“法”为“律”;全面贯彻法家“以法治国”和“明法重刑”主张,实行“轻罪重刑”、“不赦不宥”,鼓励告奸,实行连坐。2、文、景帝改革刑制:文

13、帝改革(因缇萦为父上书而起;黥刑改为髡钳城旦舂;劓刑改为笞三百;斩左趾改为笞五百;斩右趾改为弃市),存在改轻为重的缺陷,景帝进一步改革(劓刑笞三百改为笞二百,斩左趾笞五百改为笞三百;笞三百改为笞二百,笞二百改为笞一百),并颁布箠令。3、三国两晋南北朝:(1)北魏太武帝时正式批准死刑复奏制度,为唐代的死刑三复奏奠定基础。唐太宗将三复奏改为五复奏;(2)宫刑被废除;北周首创流刑五等之制;死刑分绞、斩;规定了鞭刑和杖刑。八、中国近代法制(一)清末1、变法修律:以中体西用为指导思想;中华法系开始解体,为中国法律的近代化奠定了初步基础。2、1908年颁布钦定宪法大纲(中国历史上第一个宪法性文件,“皇帝专

14、权,人民无权”);各省设谘议局和中央资政院(其性质不同于西方的议会组织);1911年宪法重大信条十九条(武昌起义爆发后起草,缩小了皇权,但坚持“皇帝神圣不可侵犯”,未提人民权利)。 3、大清现行刑律:1910年颁行,在大清律例的基础上稍加修改而成,是一部过渡性法典(取消六部体例,分30门;民事性质不再科刑;废除凌迟,增加新的罪名)。 4、大清新刑律:1911年公布,未及施行;是中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典(总则、分则;主刑、从刑,罪刑法定主义,缓刑制度),后附暂行章程。 5、1904年钦定大清商律是第一部商律由商部起草后奏准颁行。6、大清民律草案:1911年完成,未正式颁行;中学为体

15、,西学为用;总则、债、物权(松冈义正起草)、亲属、继承(修订法律馆会同礼学馆起草)。7、司法机构的改革:四级三审制;刑部改为法部(司法行政),大理寺改为大理院(最高审判机关);审、检合署。8、领事裁判权:1843年英国在中英五口通商章程及税则中首先获得;被告主义原则。9、观审制度:原告是外国人。10、会审公廨:1864年清政府与英美法协议设立。(二)民国1、1912年中华民国临时约法:中国历史上最初的资产阶级宪法性文件;民权主义;三权分立;责任内阁制;特别修改程序。2、1913年“天坛宪草”:北洋政府的第一部宪法草案;坚持责任内阁制,并限制总统任期。3、1914年袁记约法:总统制,军阀专制全面确立的标志。4、1923年中华民国宪法(“贿选宪法”):中国历史上首部

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