德国视角下的新物权法

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1、德国视角下的中国新物权法作者：霍尔夫施图尔纳 ”译者：王洪亮译一、所有权的法律伦理、市场经济意义与中国新物权法(一) 作为人权以及作为市场自由权的私所有权所有权之意义既有其伦理基础，也有其经济基础，二者同等重要。当今的时代精神表现为：经济问题似乎在所有生活领域越来越多地居于首位，但伦理之问题还会被附带地提出-德国弗莱堡大学教授。”清华大学法学院副教授。 对于该基本趋势，蚕茧 St rner,市场与竞争超越一切吗？(Markt und Wettbewerb beiualles?), 2007年版。 passim.o与这种时代精神相反，在对所有权的经济以及经济理论之内涵进行评价之前，我们首先回答一

2、下所有权的伦理问题。所有权的伦理正当性在于：所有权作为自由的、 人格的发展之空间的、物的/具体的基础，也就是说，作为非物质人格权的物的、因而也是实体的基础联邦宪法法院裁判集，第24卷，第367页，第389页；第83卷，第201页，第208页；第101卷， 第1页，第15页，第17页；Baur/St rner,物权法，第17卷，1999年，第1节，边码1,第24节，边 码9。o所有权是否以及首先在多大程度上是一种人权，争议已久，现在也无定论 Ludwig Raiser，作为人权的所有权(Das Eigentum als Menschrecht)，载鲍尔庆祝文集(FS Fritz Baur)， 1

3、981 年，第 105 页以下；Gunter D rig,作为人权的所有权(Das Eigentum als Menschenrecht), ZGesStWiss 109, 326 ff.o现在人们必然会从如下前提出发：作为制度保障的人格财产上的所有权以及空间生活范围的个人之可处分性具 有人权之特征。对于较低程度上用于满足个人人格需要、只是作为广泛的、私人自治的经济行为的前提的财产，其上的所有权是否具有人权特性一直是有争议的，因为按照传统的视角，大面积地块、生产性财产或者生存预防设施上的所有权既会损害没有被赋予财产的市民的个 人人权，也会损害公共福利(Gemeinwohl )。无论如何，具有多

4、元民主基础的西方文明也会从如下前提出发，即通过具有缩减功能的法律与权利约束与限制所有权的国家职能日益增 长，该国家职能是人格发展的基础 联邦宪法法院裁判集，第24卷，第290页，第347页以下；Jarass/Pieroth,，基本法，第8版，2006 年，第14条，边码42以下，有进一步证明。在20世纪下半叶，英国、法国等西方民主国家对生产 性财产也进行了大规模的社会化 对此参见，Pearce, Attlee s labour governments 1945-951，1994年，第 53 页到第 60 页；Burdeau，法 国的国有化(Die franz?sischen Verstaatl

5、ichungen)， 1984 年。,无人认为其中存在违反人权问题，在某些欧洲大陆国家，国家对私法构成之企业的参与现在也不少见对此有其参见法国，St rner，市场与竞争(Markt und Wettbewerb )，第16页，脚注121，具有进一步证明。生产资料上甚或大块不动产上、价值不菲的动产设备上以及金融财产上私人所有权之现代趋势，更多地是为经济理论基础所造就的，较少的是基于人权或者宪法的考量：人们认为利润最大化的个人以及私人行为是社会与科技进 步的引擎，公共福利(Geme in wohl )被定义为私人动议之产物意义上的双赢情势 (win-win-Situation ),这样一来，只要

6、国家以竞争规则以及保障管理的形式确定框架条件就 足够了，尽可能自己不要作为所有权人或者财产价值享有人行动 对此参见，St rner，市场与竞争(Markt und Wettbewerb )，passim。这一西方文明的当代世界景象是否还如此存续下去还是摇摆到国家参与与行动得到加强的境地，在此姑且不论。但无论如何，随着中国及其法律向西方文明靠拢，法律形式上也在靠拢，由此造成了一种混合体系，一方面紧随西方法律形式，但另一方面又为自己的退路保留了很多余地。(二) 人权与市场自由背景下的新物权法的重要原则混合体系首要表现在：土地所有权本身应归国家或者其公共集体对此参见物权法第 45条以下；Ding/J

7、? ckl文，国际经济法杂志(RIW )，2007年，第807页，第 809页及下一页。,而且，就用益权的收回主要援引的是公法规范 第126条以下(土地承包经营权)；第149条(建设用地使用权),而在个别情况下，比如在住宅目的之用益权的情况下，规定 了原则上可以自动延长的规则(第149条)。此外，如果我们姑且丢开不管这一基本层次，来看一看一一大陆法观念下的一一限制物权，在私人经济以及市场关联上，中国的新物权法的确有很大的改观， 尤其新物权法允许该限制之法律地位(即限制物权)的让与以及被设定负担第128条、第143条、第180条。,因此，该限制之法律地位获得了某种有期限的所有权的特性。在这里，这

8、种结构并 不以私人、绝对土地所有权为出发点，而是以限制物权地位为出发点，尽管如此，人权以及市场确信观察家也不太会觉得该构造有问题。社会主义立法者意图使该“永久”的土地所有权在法律原点上就保留给人民，个人只能以受限制的部分的形式分享，这种观念也以类似的形式出现在英国法中，即起源于封建制度的个人的“土地利益(interests in land )”，在本源上，个人的土地利益存在于国王的土地上对此参见，Birks，英国私法(English Private Law )，第1卷，。在德国法中，用益权、地上权或者住宅所有权形式的部分性物上权利意义也很重大对此参见概况介绍，Baur/St rner,物权法教

9、科书，第17版， 下，28以下，45以下。,在德国新的联邦州中，与现在的中国一样，独立的建筑物所有权对此参见德国民法典实施法，第231条、第233条；Baur/St49以下。甚至暂时地被保留下来了。但是人们必须看到，对于空间上比较狭窄的生活 基础，人权是否要求作为可取得之地位的、持久的、可继承的物上权利，并因此要求土地上 之经典的所有权，另外，时间上由期限的、国家收回权所“威胁”的土地上物权德国曾经尝试在物权整理法中将新加入州的时间上、客体上受限制的物权过渡到稳定的秩序中(土 地与建筑物上的所有权或者地上权)，参见St inner文，载法律者杂志(JZ)，1993年，第1074以下； Baur

10、/St rner，物权法教科书，第63节，边码54，具有进一步证明。对于私人经济行为的激励是否真的是充分的，长远来看都是个问题。 这种土地上的物权对中短期投资是由立的，但对长期投资却是不利的，因为期限肯定是投资的核算基础，而且至少让人有“可 逆性”的感觉，这一点(可逆性)一一谨慎来讲一一看起来绝对是立法者所意图的。所以， 从土地所有权基本原则这一章首先可以解读出类似前德意志民主共和国或者其它社会主义 国家民法典对此参见Heuer,德意志民主共和国土地法概况 (Grundz tge des Bodenrechts der DDR), 1990年；Rohde 等，土地法(Bodenrecht)，

11、1989年；简短综述参见 Baur/St rner，物权法教科书，第63节，边码1以 下。之处，即将筑物上私人所有权以及土地上私人物权构成了向私人经济之形成形 式(Gestaltungsformen)前进意义上的景象。但在开放或者自我开放的国家的现代市场经济中，土地上私人所有权以及不动产物权逐渐丧失了其重要性，因为土地所有权已经开始流动化了，而且是以参与到持有不动产权利地位的法人或者类似单位的形式尤其是不动产基金(Immobilienfonds )，参见德国投资法第66条以下。中国物权法也规定了类似的“间接”的、在企业份额上的土地所有权，参见物权法第 67条以下。但是，在这里一直涉及的是限制性

12、类似所有权的法律地位；同样参见Ding/J? ckle文，国际经济法杂志(RIW)，2007年，第807页，第809页。只要是以证券形式进行“证券化”，对于其流动性就适用动产法规。现代虚拟的、无纸化的证券化遵循的则是为债权与权利而发展起来的法律规则基础的参见，作为债法的有价证券法(Wertpapierrecht als Schuldrecht)，1995年。2000年，边码4.54以下。1999年，第29节，尤其参见边码 5以rner,物权法教科书，第63节，边码所以，在动产物权以外，物权性的“权利上权利”的意义越来越重大。除此以外，现代金融 世界实际上将所有的债法上债权都流通化了，或者被用于

13、保证金(Deckungsmassen),或者被用于担保18。令人欣喜的是，中国新物权法对这一物权法领域予以高度关注，即权利之处 分、主要是权利上担保的法律领域 19，就这一方面来讲，中国新物权法肯定是一部进步的法 典。二、中国新物权法的基本原则在中国新物权法的结构上，外国观察者当然会对“沉淀”为基本原则的基本出发点很感兴趣。它们不仅仅是形式，而且是一个体系的灵活性、交易安全性、自由思想性以及法律安全性的反映。（一）一体性原则、分离性原则、抽象性原则甚或有因性原则众所周知，德国法几近彻底、完美地构造了财物流动的计划与执行之间的分离，其目的不仅仅是为了保障财物流动时的法律安全，而且也是为了在时间、

14、空间上清算（）时达成高度的形成自由与高度的灵活 20。我认为，中国法明显地是从如下规则出发的，即对于物权的 产生与移转，只需要一个一体的合同，在合同中人们即就相互的义务达成一致，也就财物流动达成一致。在合同法（第130条）中，对于买卖合同明确地说明了这一规则，与法国法21类似，对不属于出卖人的他人之物的买卖合同，一直到所有权人的追认（Genehmigung），都是无效的（合同法第51条、第132条）。法国前后一致地坚持一体原则（Einheitsprinzip），对于权利移转在当事人之间的效力，一体的合同即是足够的了22，只是对于第三人效力（Drittwirkung, opposabilitau

15、）xtiers ）要求具有公示行为，但与其相比，中国法主要出发点却是：对于权利移转在当事人之间的效力，登记（对不动产）或者交付（对动产）甚或证明 证书等形式的公示行为也是必须的（第 6条、第9条、第23条、第28条、第127条、第 139条、第187条、第212条、第224条、第226条、第227条、第228条）。所以，人们 可以讲，中国法实现了类似于瑞士法23的一体原则，但对于物权效力要求公示行为；但人们也可以争辩认为，存在两个分离的法律行为，即仅具有负义务效力（Verpflichtungswirkung ）的、独立的一体之合同以及附带事实行为以及处分效力（Verf igungswirkung ）的一体之合同。但对于负义务（Verpflichtung ）以及处分（Verf igung）的合同法之合意是同一的，而且在时 间上也是一致的，所以，分离的思想的意义不大，而且也不能灵活运用负义务合同与处分合同。无论如何可以确定的是，在中国法上，是不能分别进行效力检验的，所以也不存在分离 原则基础上的抽象原则，反而存在一种具有效力统一性（Unwirksamkeitsidentit? t）的有因原则（K