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1、浅析区域一体化法律治理的三种模式 朱最新。基金项目：本文为北京大学软法研究中心重点课题“跨行政区域的软法之治”和广东外语外贸大学人文社会科学重点研究基地招标项目“跨行政区域治理的若干法律问题研究”的阶段性成果。作者简介 朱最新（1968），男，江西安福人，广东外语外贸大学法学院教授，法学博士，研究方向：宪法学与行政法学。内容摘要：区域一体化法律治理的模式问题是区域一体化法治研究的重要课题。硬法治理是美国州际合作的制度基础，软法治理是粤港澳经济一体化的次优选择，混合治理则是欧洲一体化的法律保证。不同区域选择不同法律治理模式，意味着区域一体化没有统一的法律治理模式。各地区域一体化法律治理应该在遵循
2、合法、平等互利、公开参与的基本原则基础上，从区域实际情况和实际需要出发，选择适合本区域区情的法律治理模式。关键词： 区域一体化 硬法治理模式 软法治理模式 混合治理模式一、引 言20世纪以来，人类社会发生着巨大的变化：伴随着经济全球化而来的区域一体化正处于不断发展之中；伴随着西方福利国家公共管理危机和公民社会的不断发育以及非政府组织迅速成长而出现的公共治理正推动着社会治道的变革。同时，现代社会是一个法治社会。法律是社会治理的主要手段。美国法学家庞德曾指出：“在一个发达社会中，法就是社会控制的最终有效工具。” 【美】庞德，沈宗灵、董世忠译：通过法律的社会控制、法律的任务，北京：商务印书馆1984
3、年版，第89页。因此，区域一体化的公共治理在一定意义上就是一种法律治理。在这样的历史背景下，研讨处于两大巨变交融之处的区域一体化法律治理的模式问题无疑具有重要的理论与现实意义。在正式讨论区域一体化法律治理模式之前，有必要交代三个概念：法、硬法、软法。众所周知，人类因群而生存。而群的存在必然要以公共权力相伴随。法律作为社会控制的手段必然是由公共权力制定或认可，并用公共权力来维护的。 参见马克思恩格斯选集第2卷，北京：人民出版社1972年版，第539页。而“公共权力是一个权力体系，主要包括社会自治权和国家权力两部分”， 朱最新：宪政视域下的行政权研究，湖北人民出版社2006年版，第14页。即公权力
4、可分为社会公权力和国家公权力。因此，所谓法，是指由公权力主体制定或认可，并依靠公权力来保障实施的行为规则系统。一般认为，“硬法是我国传统法概念的继承者，是对历史的保留”。 程迈：软法概念的构造与功能，载罗豪才主编：软法的理论与实践，北京大学出版社2010年版，第19页。根据这一共识，我们认为，硬法是指国家权力主体制定或认可的，并由国家权力保证实施的行为规则的总和。国家运用权力保障法律实施，并不意味着国家总是使用强制来实施法律。强制本身并不是法律的目的，而是保障法律实施的一种手段，并且不是唯一的手段，除了强制的手段外，还可以通过教育、良知、理性等手段来保障法律的实施。“正如黄金来自货币一样，货币
5、的价值主要是建立在以信用为主的其它基础之上的。同样，权力也是在特殊情况下才使用强制权。” 转引自法莫里斯迪韦尔热著、杨祖功译：政治社会学政治学要素，北京：华夏出版社1987年版第1版，第109页。因此，国家运用权力保障法律实施并不意味着国家强制力的必然运用，而是指国家以司法作为法律实施的最后保障机制。对软法概念界定可谓人言人殊，有多少位研究者，就有多少个软法概念。我们认为，社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，属于软法范畴。同时，实践中国家权力主体也会通过平等协商制定一些行为规则。这些行为规则，与硬法不同，除了与硬法产生冲突可寻求司法救济外，并不以司法作为其
6、实施的最后保障机制。在保障机制上，这类行为规则与社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则具有相同的属性，我们认为也应该纳入软法范畴。因此，所谓软法，就是指社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则，以及国家权力主体通过平等协商制定的，不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则的总和。从实践来看，各国法律治理基本上不存在单纯依靠硬法或软法进行公共治理的情况，而是硬法与软法“并行不悖”，“各展其长、各得其所”。 罗豪才：人民政协与软法之治，载中国人民政协理论研究会会刊2009年第1期。但是，由于具体国情和历史文化的不同，在区域一体化法律
7、治理中各个国家和地区对软法与硬法则有所侧重。根据法律治理中对软法与硬法的侧重不同，区域一体化法律治理大致可概括为三种模式：硬法治理模式、软法治理模式和混合治理模式。在研究方法上，本文并不遵循那种以“发现问题”、“分析问题”和“解决问题”为宗旨的对策法学思路，而是采用社会科学的一般方法，以一个观察者、阐释者的立场，秉承“价值中立”的原则，对区域一体化法律治理的三种模式进行客观分析，并对三种法律治理模式的现实基础等相关问题加以评论。或许，这种“价值中立”的研究更有助于揭示问题的本质，也更能发现制度、实践和改革方案背后的理论线索，更能为推动我国正在不断兴起的区域一体化法律治理的良性发展提供理论指导。
8、二、硬法治理模式：以美国州际合作为例硬法治理模式，是指在区域一体化中通过享有国家立法权的国家机关制定法律规范，并以司法作为最后保障机制来进行公共治理的模式。在美国联邦体系内，联邦与州、州与州之间在法律地位上是完全平等的，除联邦宪法与法律外，各州都有自己独立的宪法与法律。因此，美国州际法律冲突更为明显，历史上各州也曾“因为利益冲突而出现各种矛盾，如各州为了维护自己的利益，纷纷筑起各种形式的贸易壁垒 张紧跟著：当代中国地方政府间横向关系协调研究，中国社会科学出版社2006年版，第161页。”。然而，美国“州际之间商务的发展和全美经济一体化的趋势，需要消除各州在立法上各自为政的局面，减少州际之间的法
9、律冲突与经济壁垒”。 封丽霞：美国普通法的法典化，载http:/ 转引自王川兰著：竞争与依存中的区域合作行政基于长江三角洲都市圈的实证研究，复旦大学出版社2008年版，第131页。这些州际契约的内容受到限制，要求维护宪法规定的基本权利，即要求遵守宪法保留和国会立法权保留原则，不能因其地方保护主义而侵犯中央和各州的地方立法权和管理权。 See Desert Pacific Economic Region Compact, 1998.州际契约一般由州长派代表签署，州议会批准后，要通知州长，作为正式法律，即硬法在本州公布，编入本州法典和联邦法典。（2）制定统一的州法律。在美国，各州立法是独立的。同一
10、事项，不同州制定的法律可能差别巨大，从而各州在该领域产生各种矛盾与冲突。为了避免该类事件发生，1892年美国成立了由各州州长任命代表组成的全国统一州法律委员会。其主要任务就是就是通过委员会内的各专门委员会起草各种法律草案，提交各州以备批准的方式来统一各州的法律。（3）设立州政府代表会议之类的州际组织。1952年，由美国各州设立的州际合作委员会组成了州政府代表会议。州政府代表会议除了进行交换情报等具体事务的协调外，其重要任务之一就是草拟法律草案，经讨论交州政府代表会议理事会核准，然后再列入专门的立法建议报告，并分送各州州长、各州总检察长及各州其他官员。 参见李昌道：美国宪法史稿，法律出版社198
11、6年版，第326页。从这三种方式来看，美国州际合作主要是通过享有立法权的州议会以批准方式制定硬法来推动和实现州际合作。从实践看，美国州际合作法律治理的硬法模式取得了相对满意的结果。用美国人自己的话说，就是“我们的制度能够运作，也的确在运作，并且能够运作得更好” 【美】戴维H罗森布鲁姆、罗伯特S克拉夫丘克著：公共行政学：管理、政治和法律的途径，张成福译，中国人民大学出版社2002年版，第145页。美国州际合作硬法治理模式之所以能够取得成功，主要因素在于：（1）经过自然而充分的发育，美国的市场经济体制已比较完善，政府与市场的关系经过不断磨合也比较协调。政府对市场干预较少。州际合作中需要政府协调的矛
12、盾与冲突也较少。通过硬法治理基本上能满足区域一体化的现实需要。（2）美国宪政体制比较完善。一方面在遵循联邦权力列举，州权力保留原则下，州享有独立而明确的权力，联邦与州之间、州与州之间的权力在法律上有着明确划分。另一方面权力制约机制比较健全，民众对政府的监督比较到位，政府与民众的信息沟通也较顺畅。因此，在州际合作中，各州政府能够理性地从本州长远利益和根本利益出发来考虑问题，在利益博弈中更多地选择合作，尤其是长期合作。硬法的特点适合了州际合作的这种需要，同时，这种情形也有利于硬法的实施。（3）由于各种因素的影响，美国人对法律有着虔诚的信仰和依赖性。正如政治家赫伯特雅各布指出的：20 世纪美国法律，
13、已经没有外在的神学特性。它完全是一个世俗的创造物。但是它继续由于人民尊重神而受益。人民被教导：在政府的各种机构制度中只有法律一项要遵守，只是因为它是法律。许多人，甚至一个不同意现在的法律的人并且企图改革它的人，都促使遵守法律作为防止无政府状态的必要的屏障。 转引自夏新华：美国法律文化的发展及特性，吉首大学学报(社会科学版) 2006年 02期。在美国，因州际协议产生的纠纷虽然可以通过调解和仲裁解决，但司法具有最终性。司法审查是“一种经常性的、局外的、有严格程序保障的、具有传统权威性的监督”，也是“最受英美社会和个人信赖的监督行政活动的方式。” 王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1995年版，
14、第567页。美国人对法律的信仰、对司法审查的信赖，使硬法治理成为美国各州在州际合作中的优先选择。三、软法治理模式：以粤港澳经济一体化为例软法治理模式，是指在区域一体化中通过社会公权力主体制定的，并由社会公权力主体运用社会自治权保证实施的行为规则进行公共治理，或者国家权力主体通过平等协商制定的，不以司法作为其实施的最后保障机制的行为规则来进行公共治理的模式。香港、澳门与广东山水相连，具有共同的历史、文化渊源。改革开放以来，三地加强往来、密切合作，逐渐形成了相互配合、相互依赖、“前店后厂”的唇齿相依关系。港澳回归后，面对新的国际形势，粤港澳加强合作，实现经济一体化，是粤港澳三地社会、经济发展的客观
15、需要，也是粤港澳三地政府的共同选择。从实践来看，粤港澳三地主要是通过软法，即制定行政协议来推进经济一体化。粤港澳三地制定行政协议的方式主要有：（1）中央政府与港澳特别行政区政府签订行政协议。从2003 年开始，中央政府与香港特区政府先后签署了内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排、内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排及七个补充协议。其内容主要涵盖货物贸易、服务贸易和贸易便利化三个方面。行政协议既遵守世界贸易组织的规则，又基本符合三地经贸交流与合作的实际，对粤港澳三地经济优势互补，共同发展，实现经济一体化发挥了积极的促进作用。（2）通过泛珠三角合作平台，签订相关泛珠三角合作协议来推动包括粤港澳在内的泛珠三角经济一体化。这包括三个层次：一是泛珠三角“9+2”政府签订的行政协议，如2004年泛珠三角区域合作框架协议等；二是泛珠三角“9+2”政府的相关职能部门签订的行政协议，如2005年“9+2”知识产权主管部门签订的泛珠三角区域知识产权合作协议等；三是泛珠三角社会组织签订的相关协议，如2005年9省区妇联和港澳妇女组织
