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1、读法律行为概念疏证有感 语言的陷阱读法律行为概念疏证有感吴赵居士宋问天法学院校中的的五院四系，多有各自的重点学科，华政的重点学科是外国法制史。我一直对这一点不以为意，觉得法制史没民法、刑法等部门法重要。这种思想在逐步褪掉，原因，并非是校园氛围改造了我，而是法学学习的展开使然。共和国的当代法学，还是一部翻译来的法学，很要命的一个问题，就是语言的陷阱。越过这个陷阱，了解外国法的来龙去脉，很重要。近来拜读朱庆育教授法律行为概念赎证，这篇论文有二百多个注释，一部分还是德文的。之所以读这篇文章，是因为我个人喜欢死磕基础概念，当年学民法总论时，期末考试有道试题就是区分法律行为、民事行为、民事法律行为，我当
2、时即按通说作答，大致讲法律行为就是意思表示，合法的民事行为即是民事法律行为，等等。，但心中疑虑未消。读了朱教授的这篇，觉得这三个概念的区分更让人兴趣盎然。本来在发明法律行为这个概念的德国，法律行为就是私法领域才有的词，新中国立法者为了人民误解行政行为、刑事行为也是法律行为，特别强调民事,所以才有民事法律行为、民事行为之民事.中国立法者还发现，德国学说自相矛盾，一方面德国学说认为法律行为是合法行为下位的概念，另一方面居然有法律行为无效、可撤销的情况，于是称民事法律行为只能是合法的，那些无效的、可撤销的属于民事行为而不属于民事法律行为.但这一点亦是误读，有效无效，合法不法，是两组概念，合法行为亦得
3、无效；合法不法的区分标准是归责标准，究竟是意思表示能力还是侵权行为能力；而有效无效，则是以是否有拘束力为标准。因此，一个欺诈而订立的合同，虽然是无效的，但仍然是合法的法律行为,故法律行为是合法行为与法律行为无效并不矛盾。假使不接受以上区分，朱庆育教授称，实质定义所指向的是事物的共相，个别殊相不足以否定之，如小明无理性、人有理性、小明是人皆不矛盾，故法律行为是合法有效行为某合同无效某合同仍是法律行为皆不矛盾。以上啰里啰嗦，颇费周折，其实根据田士永教授的研究，法律行为在德文中的词语，汉语直译过来是权利交易,日本译者、中国译者都没有这么做，而是译为法律行为.本来中国学者对法律行为一词也挺清楚的，但是
4、1949年革命之后把基础知识逐渐忘得差不多。首先，望文生义，以为法律行为就全部要是合法有效的，所以创造出民事行为、民事法律行为两个词之区分；其次，还是望文生义，以为法律行为是各个部门法下的合法有效的行为，故还特意创造了民事法律行为、民事行为以强调其民事性。法律行为概念，本来就是在私法领域，本来就是为了强调私法自治原则而产生的概念。朱庆育教授评价其为买椟还珠，十分得当。以上种种，不能完全归责立法者，语言的陷阱就是这样，翻译者尽力做到翻译精当，但终究会因时日长久等种种原因，被之后不懂得源语言的学者依形而训、望文生义，最终乱了阵脚。刑法学上关于犯罪构成一词的含义，苏俄、中国似乎也是在这方面犯了错误，以致绕了弯路。对中国法学生比较可怜的是，我们的主要外语是英语，但英语也就对国际法、商法比较有用，对民法、刑法、诉讼、行政法并不灵，这也许也是我们的一个短板吧！传言徐国栋尝言，外语就是力量,以为然！笔者作为仅飘过六级的人，呜呜！共勉！注：在大陆法系内部，法律行为与合法、有效的关系，仍存争论。
