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1、精选优质文档-倾情为你奉上论附带上诉摘要：民事附带上诉制度作为一项诉讼救济制度，旨在保障被上诉人的合法权益。即在上诉人提起上诉后，被上诉人可在上诉期满、 放弃上诉权或者上诉被驳回后，为了维护其合法权益，保障其诉讼利益，依附于上诉人的诉讼而提出其诉讼请求，以此使其诉讼利益得以保障。本文以民事附带上诉的基本原理为出发点，结合我国的上诉制度，从而构建出附带上诉的具体设计。关键词：附带上诉 本质 必要性 具体构建一、问题的提出1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)，在法院审理上诉案件的范围方面规定：“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”，因此，在适用这部
2、法律时就不存在附带上诉的问题，法院必须全面审查。该条规定起到了附带上诉的作用，但它并不是附带上诉的制度。1991 年颁布实施的民事诉讼法在上诉案件审理范围问题上的规定发生了变化，对上诉案件，法院不再必须全面审理，而是改为应当在上诉人上诉请求范围内审理。对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。 这体现了法律对当事人处分权的重视，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第180条对民诉法第174条作了进一步的补充规定:第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请
3、求以外原判确有错误的，也应予以纠正。1998 年最高人民法院发布实施的关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第35条又强调了:第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。笔者认为，我们在从以往的职权主义的审判方式的模式下向当事人主义方向渐进的时候，有些制度的设置并不完善，上诉法院对上诉案件在当事人的上诉请求范围内审理，同时又不允许被上诉人提出附带诉讼就是这样的问题。因此，笔者认为法国、德国、日本民事诉讼中的附带上诉制度值得借鉴。二、附带上诉制度的概念和特征（一） 附带上诉制度的概念所谓附带上诉就是
4、指上诉人提起上诉后，未上诉的被上诉人可以在此上诉程序中提出自己的上诉主张，请求法院一并审理，并且不论其是否在上诉期内的制度。关于附带上诉的概念，我国学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当事人之一造对于第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”日本学者的表述是：“被控诉人趁控诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请求审判其主张的申请叫做附带控诉。”（二）附带上诉制度的特征附带上诉制度具有依附性。附带上诉依附的对象则是上诉人提起的上诉，大陆法系把它称为主上诉，之所以称为主上诉，是从附带上诉的层面来讲的。严格来讲， 附带上诉的依附性具体表现在两个方面: 第一，附带上诉
5、的提起依附于主上诉。附带上诉的提起要以主上诉的合法存在为前提条件，只有上诉人提起了主上诉，丧失上诉权的被上诉人才可以在上诉期满后依附于上诉人的主上诉提出附带上诉。否则，被上诉人不可以提出附带上诉。第二，附带上诉的存在依附于主上诉。主上诉不仅是附带上诉提出的前提条件，而且也是附带上诉存在的前提条件。如果上诉人撤回主上诉或者主上诉被法院驳回，那么主上诉和附带上诉一并不存在。当事人诉讼角色的双重性。附带上诉须由被上诉人以上诉人为附带被上诉人提起,此时,上诉与附带上诉并存,而双方当事人诉讼地位具有双重性:被上诉人是附带上诉的附带上诉人,上诉人是附带上诉的附带被上诉人。这点与反诉相同,当本诉被告向本诉原
6、告提起反诉后,使本、反诉双方当事人的诉讼地位具有双重性:本诉的被告是反诉的原告,本诉的原告是反诉的被告。当事人诉讼目的具有对抗性。上诉人提起上诉的目的是希望通过二审程序,变更一审判决中不利己部分,扩大一审判决中利己部分。附带上诉人之所以提起附带上诉,也是对该同一裁判不服,其依附于上诉程序提起附带上诉的目的,也是希望二审法院变更同一裁判中不利己部分,扩大利己的部分。这样一来,当事人双方都希望向自己有利的方面变更一审判决,双方诉讼目的就尖锐地对立。附带上诉制度的审理范围具有一致性。被上诉人只能就上诉人已经上诉的第一审判决提起附带上诉,不得就未经上诉的第一审判决提起附带上诉。这就意味着:第一审法院就
7、可分的诉讼标的或数项标的合并为一部判决时,上诉人仅就一项诉讼标的上诉时,被上诉人可以就整部判决的其他诉讼标的提起附带上诉。同理,如果原告以一诉主张数项标的,或被告反诉,法院令分别辩论,分别作出几部终局判决。这时若上诉人就甲部判决不服上诉,被上诉人就只能就甲部判决附带上诉,而不能就其他判决附带上诉。附带上诉不服范围的惟一性特征明确了附带上诉人可以争执的范围。两诉在审理方式上呈合并性。附带上诉与主上诉应使用同一程序审理。一来附带上诉与主上诉具有诉讼地位的双重性、诉讼目的的对抗性以及存在与提起的依附性，这都紧密的将二者联系起来。又从审理范围的一致性归结出附带上诉与主上诉应有相同的审理方式。再者，附带
8、上诉与主上诉使用同一程序可以减少诉累，节省司法资源。需要指明的是合并审理并不意味着合并裁判,当上诉或附带上诉中的某一诉成熟时,法院可以先对其作出判决。三、 附带上诉制度的本质附带上诉的本质属性是什么? 对其本质的不同认定将导致对主上诉回应的措施、手段、方法各异。关于附带上诉本质, 大陆法系学者有两种学说:上诉说、非上诉说。（一） 非上诉说该说认为附带上诉在本质上并非上诉,而为排除不利益变更禁止原则的方法。此为德日学界通说,我国台湾地区也有部分学者持此种点。这种观点认为,面对一审判决,如果只有上诉人申请不服,上诉审判的范围将在其不服申请的范围内进行,对上诉人不能作出比原判决更为不利的变更判决,此
9、所谓不利益变更禁止原则。为了打破这一原则,被上诉人可以利用附带上诉制度。被上诉人利用附带上诉来对一审判决申请不服,从而就扩大了二审裁判的范围。由于把附带上诉的性质界定为排除不利益变更禁止原则的方法,所以一切可以打破该原则的方法均可以最大限度地使用,于是在日本学者间有认为全部胜诉判决之当事人,并得以附带上诉为诉之变更,追加或提起反诉；台湾部分学者中,有“得专为行诉之变更、追加或提起反诉而为附带上诉者”。很显然,持此种观点的学者,把附带上诉作为诉之变更、追加或提起反诉的载体,利用附带上诉制度来扩大二审裁判范围,使附带上诉人与上诉人进行诉讼请求上的直接交锋,即使被上诉人在一审中全部胜诉也不例外。（二
10、） 上诉说该说认为附带上诉在本质上仍为上诉,是一种特殊的上诉。只有主张一审判决于己不利且属不当的被上诉人,才有附带上诉的权利。 如果被上诉人在一审中完全胜诉,则不存在二审中扩张自己利益的可能性,因此不允许其附带上诉。我认为,大陆法系学者关于附带上诉的本质的后一种学说较为合理,理由如下：第一,纵观大陆法系各国、地区民事诉讼立法,无不把附带上诉规定于上诉程序中。这是形式上的理由。 第二, 大陆法系各国民事诉讼法,关于附带上诉的立法无不规定:附带上诉,在上诉人上诉期间已满或放弃上诉权或撤回上诉后,仍然可以提起。 第三, 附带上诉的目的与上诉具有共同性,二者均是为了重新审理前审判决，使前审判决向有利于
11、己方方面转化。可见,附带上诉与上诉戚戚相关, 是上诉期间已满、撤回上诉后或上诉被驳回后,回应主上诉的一种特殊上诉方式。 四、 附带上诉与主上诉的关系附带上诉对于主上诉而言，主要表现出强烈的依附关系。具体而言如下：第一、当事人一方提起上诉后,如果被上诉人仍处于可以提起独立上诉的期间内,且没有舍弃或放弃上诉权,则其可以依法定方式提起独立的上诉，当然此种情况下,他也可以提起附带上诉。第二、当事人一方提起上诉后,如果被上诉人无权提起独立的上诉,他只能提起附带上诉。此时,若主上诉不复存在,附带上诉当然失去效力。此时的附带上诉不存在转化为独立上诉的可能性。第三、如果主上诉不合法被法院驳回,被上诉人提起的附
12、带上诉是否存在,分二种情况: 如果附带上诉符合转化为独立上诉条件的,附带上诉可以转化为独立的上诉，否则,则附带上诉失去效力。第四、与主上诉被法院驳回相比,主上诉被撤回与附带上诉的关系稍微复杂一些,二者关系如下：若提起附带上诉的时间先于上诉人撤回上诉的时间。此时,如果上诉人要求撤回上诉,则必须取得附带上诉人的同意。若提起附带上诉与撤回上诉是同一日作出，此时,附带上诉不能享有“提出在先”的推定,因此附带上诉能否受理,法官应当审查附带上诉是否确实在撤回上诉之前提出的,审查判断标准是以法院正式接到上诉撤诉书及附带上诉状的时间先后为准。如果撤回上诉的提出早于附带上诉的提起,则由于主上诉不存在,附带上诉也
13、当然随之失效。若提起附带上诉的时间后于上诉人撤回上诉的时间。此时,附带上诉不得受理。这是由于，当被上诉人尚未提起附带上诉时,上诉人撤回上诉即意味着上诉程序不再存在,附带上诉因无所依附而无法提出。五、建立附带上诉制度的必要性（一） 保证当事人权益，促进当事人攻守平衡 这是附带上诉制度最主要的价值。原因在于，被上诉人因超过上诉的法定期间，而没有了上诉的机会，而上诉人此时提起上诉，要求改变一审法院不利于自己的判决，如果此时没有附带上诉制度，那么被上诉人因超过上诉期限没有提出的不利于己的判决部分就无法得到实现，最好的结果也就是法院判决驳回上诉人的判决，因此，有了附带上诉制度，双方的攻守平衡得到了实现，
14、被上诉人可以提出自己的主张，最大限度的实现公平。（二） 再审程序的弊端凸显促进了附带上诉制度的建立 再审制度是一把双刃剑，但再审程序的反复启动，非但起不到上述积极作用，反而会产生负面效果。由于欠缺较为完备的程序保障，我国再审程序的启动就显得十分宽松。特别是再审启动的主体上，当事人、原审法院及其上级法院、检察机关都有提起抗诉的权力，但当事人的申请并不必然地启动再审程序，仍需获得公权力机关的核准，而原审法院及其上级法院和检察机关则是基于监督的理念必然地提起再审程序。也就是说，在一定程度上再审程序是公权力机关的自我监督的机制，因此再审程序本身存在着严重的非程序化倾向。特别是启动条件过分原则化，启动程
15、序的透明度、规范性较差等问题，都极易造成公权力对私权利的侵害。因此，若在制度上准许被上诉人在丧失以独立上诉之名义进行诉讼时，以附带上诉的方式在对方当事人提起的上诉审程序中对原判决声明不服将会使部分案件的救济在上诉审中得以解决，而非导向再审制，这将必然提高诉讼效率。（三） 申诉、信访程序的不完善为附带上诉制度的建立提供了契机当申请再审被拒绝时，申诉、信访就成为惟一的权利救济之路。申诉、信访作为普通民众纠纷解决的方式之一，在我国已有几千年的历史，但这种方式带有浓重的人治色彩。申诉、信访作为非正统的纠 纷解决方式，并不存在一套清晰、确定的运作规则，反而是潜规则操作成为主流。信访机构并不具有调查和直接
16、做出处理的权力，往往更多起到“中转站”的作用。申诉、上访的案件中很多都涉及公权力侵权案件，因此涉案官员常常“闻访色变”，派出专人对申诉、信访人员围追堵截。当前，这种行政权干涉司法权的现状依然存在。而附带上诉制度则从根本上解决了这个问题，为普通民众增添了新的救济途径且极具针对性，在法庭上获得与对方当事人平等且独立的诉讼地位与答辩机会，使得二审法院得以在尊重当事人处分权的前提下彻底纠正一审错误，而不需 以自由与时间为代价寻求人治的救济途径，这既是对社会稳定、和谐的贡献，也有利于推广法律解决纠纷机制的建立。六、 附带上诉制度的具体构建（一）须有合法的主上诉存在附带上诉,系当事人一方提起上诉后,被上诉人附带于该上诉程序而提起的上诉,故须先有合法的主上诉存在,才有附带上诉可言。倘当事人提起的主上诉已经撤回或因不合法而被驳回,或其它原因诉讼不再系属于二审法院,均不可提起附带上诉；另外,提起附带上诉时, 虽有主上诉存在,其后主上
