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1、 转让合同:论债权转让1995年5月，甲、乙、丙三公司签订了一个合作开发“天都花园”的协议，并托付丁建筑工程公司负责施工。1996年10月工程竣工验收后，被当地建委核定为合格工程，同时双方托付当地建筑质量监视定额站对工程造价进展了结算，并确认总造价为6000万元人民币。后甲、乙、丙三公司间续付款，到1998年5月双方确认尚欠丁公司2022万元人民币。1998年6月，丁公司将其对甲、乙、丙三公司的债权协议转让给戊，债权转让未通知甲、乙、丙三公司，更未经得其同意。1998年7月，戊便凭债权转让协议以债权人身份诉至法院，要求甲、乙、丙三公司清偿其欠款共2022万元人民币。二、案件焦点及各方意见很明显
2、，本案中双方对该2022万元的债权的真实性并无异议。异议只处在于丁与戊签订的债权转让协议对被告方是否发生法律效力。对此问题，法院在审判中呈现出三种不同意见：第一种认为，丁与戊之协议是双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容合法，该协议依法应受法律爱护。债权之转让对于债务之履行并不发生影响，因而无须征得债务人同意，但应当通知债务人。在本案中，尽管丁、戊并未通知被告债权转让之事实，但戊依据与丁签订之债权转让协议向法院起诉之行为无疑本身就到达了通知债务人之效果。因而，被告以债权转让须征得其同意或债权转让未尽通知义务为由抗辩受让人之主见，法院不应支持。其次种意见认为，本案发生于1998年6月，当时合同
3、法尚未生效，本案应适用民法通则第九十一条之规定：“合同一方当事人将合同的权利义务全部或局部转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，须经原批准的机关批准。但是法律另有规定或者原合同另有商定的除外。”因而，本案中丁公司将债权转让给戊应征得债务人之同意，否则对债务人不生效力。至于通知亦应当自债权转让合同签订后，由转让人或受让人准时或在合理的时间内通知债务人。以起诉的方式到达通知的目的显属与立法精神不符，对债务人也显突兀，有失公正。因此本案中戊无权向被告追偿2022万元人民币之债权。第三种意见认为，本案本案适用民法通则第九十一条之规定当属无疑，但关键在于
4、对该条文如何理解。正确的理解好像应是合同一方将合同的全部权利和义务的或局部权利与义务转让给第三人的，应征的债务人同意，若只转让权利，实际上对债务人来说并不发生影响，因而应认为并不须征得债务人同意。至于通知乃债务人与受让人之义务，用起诉方式通知债务人似嫌无理。因而本案中应认定债权转让协议生效，但因债权人与受让人未尽通知义务而效力不及于债务人。1三、理论上的分析(一)民法通则第九十一条之规定究竟应做何理解?债权转让协议是否须征得债务人同意方及于债务人，抑或只须通知即可?对此，于民法通则制定后不久，在王家福教授主编的国家社会科学“七五”规划工程中国民法学。民法债权中认为，民法通则第九十一条之规定其意
5、为债权让与应当取得债务人同意。2其后张广兴编着的“九五”规划高等法学教材债法总论也认为民法通则此条之规定的本意为债权转让应征得债务人同意。3崔建远主编的新合同法原理与案例评析(上)认为我国统一合同法在合同权利转让对债务人的效力问题上，实行了明确的让与通知的原则，合同法第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”这一规定突破了民法通则旧有的让与同意的立法模式，具有先进性。4由以上列举可知，我国这些权威着述和权威学者都认为民法通则第九十一条之规定实际上是实行了债权让与的债务人同意原则。笔者以为，以上学者是我国民法学的开拓者和提倡者，有一些甚至直接参
6、与了民法通则的制定，当更能理解民法通则制定的立法目的和立法理由，因而认为民法通则第九十一条关于债权让与的规定是采债务人同意原则较为可信。同时从历史角度来考察，我国民事立法对债权让与的态度实际上是经受了一个由否认到确定由严格立法主义到自由立法主义的过程。51981年的经济合同法把当事人合意转让合同债权视为“买空卖空”、“转包渔利”、“倒卖经济合同”的行为而严加制止。6到1986年改革日渐深入，搞活经济已成共识，应运而生的民法通则则较经济合同法对此问题采较为宽松的态度，允许债权协议让与，但为防止消失扰乱市场秩序的状况，又规定债权协议让与亦应征得债务人同意，且不得牟利。原合同需要经批准的，还应征得原
7、批准单位批准。几乎与民法通则同时制定的涉外经济合同法对涉外的合同协议转让亦与民法通则实行了同样的态度。随着市场经济确实立，当事人意思自治、合同自由遂成经济进展之趋势，打算经济下的法律观念也急需更新，国际交往的亲密也要求我们的法律与国际社会主流理念相全都，因而在1999年制定中华人民共和国统一合同法时则摈弃了民法通则之严格态度，实行债权让与的通知主义。沿着这个历史脉络并结合中国二十世纪八十年月打算经济仍占主导，市场经济尚未确立，1986年民法通则对于债权让与的态度也只能到达这种水平，假如我们站在今日之立场认为民法通则第九十一条是采债权转让通知主义，实是对之估量过高。(二)既然民法通则对债权转让采
8、债务人同意原则，而本案又发生在合同法生效之前，是否本案中债权人与受让人转让债权之效力不及于债务人?首先本案发生于1998年6月，当时合同法尚未生效，因而，本案适用民法通则当无异议。而民法通则第九十一条又对债权转让采债务人同意原则，本案中债权人与受让人转让债权之事实并未征得债权人之同意，好像债权转让之效力不应及于债务人。然而，人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第3条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。而合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效
9、力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”依据合同法第八十条规定的精神债权人转让权利不必征得债务人同意，只要通知就行了。因而，对本案效力之认定好像并不那么简洁，问题的关键是是否征得债务人同意并不重要，重要的是怎样通知，本案中债权人和受让人是否已尽到通知义务。可能在这里还存在着这样一个疑问，人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第3条之规定是“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”。而本案中对于债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思表示，主体适格，内容亦合法，该转让合同不
10、存在有效与否的疑问，疑问之处在于该转让合同的效力是否及于债务人，中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第3条之规定能否适用于这种状况值得讨论。笔者认为，债权人与受让人签订之债权转让合同是双方当事人真实之意思表示，主体适格，内容亦合法，且存在的确之债权，债权也具有可转让性，固然合法有效。这一点无论是民法通则还是合同法都不否认。但是我们应当留意到实际上这里存在着三个合同：即债权转让合同、原来债权人与债务人之间的合同、以及实际存在着的一个债权人与债务人之间的转变原合同主体的合同(这是一个法律上拟定的合同，债务人认为，该合同未经我同意或未通知我，不应生效。而债权人与受让人则认为我们已用起诉的方式通知
11、了你，该合同已经生效)，我们所争论的正是这第三个合同的效力问题，因而在这种状况下推断这个合同的效力，引用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第3条之规定并无不当。(三)本案是否适用合同法及处理结果为何，实际上关键问题在于通知，那么究竟通知的实益何在?有何法律上的考虑?应由谁来通知?如何通知?通知有无期限?起诉的方式算不算通知?首先我们探讨一下通知的实益与法律上的考虑。实际上，从各国立法来看，债权转让对债务人之生效要件有三种不同立法例：第一，严格限制主义，即债务人同意原则。我国民法通则和涉外经济合同法之规定即适其例。这种立法例，有利于充分爱护债务人利益，在立法价值上追求静的安全，维护固有的合
12、同关系。但这种立法例给予了债务人随便拒绝债权让与的权利，使得债权让与制度的作用难以发挥，也损害了债权人的权利，影响了债权的自由流通。7其次，自由主义，即债权自由让与原则。这种立法例主见债权可以自由让与，不必征得债务人同意，也不必通知债务人。德国及美国法采此原则。但这种做法可能使固有的合同关系处于极不稳定的状态，使债务人难以承受突如其来的新的债权人，并且简单引发诈骗和不必要的经济纠纷。第三，折衷主义，即债权转让通知主义。这种立法例主见债权可以自由让与，不必征得债务人同意，但应当通知债务人。目前世界上大多数国家都采纳的一种立法模式。它弥补了以上两种主义的缺乏，既保证了债权的自由流通，又照看了债务人
13、的利益。通知主义使债务人准时知晓债权人之变更，可以给予债务人准时提出异议的权利，避开给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。我国合同法之规定即适其例。由以上分析可以看出，通知有其法律上的考虑和现实中的实际意义，不仅必需而且必要，是经济、社会和法律进展的产物，实不行废弃。总结之，其实益在于：1、保证了债权的自由流通，活泼了经济，促进了社会进展。债权转让有时是债权人因外出、因抵帐、因赠与、因融资、因转产等考虑，或者有其他不得已之苦衷，只要意思表示真实，于社会、国家及个人有益而无害，法律无端制止转让实无理由。2、由于滥用自由转让权亦会给债务人造成不便或损失，因而为平衡二者之冲突，通知折衷
14、即成为之选择。它使固有的合同关系动态中保持稳定，使债务人避开面对突如其来的新的债权人的为难，避开引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以给予债务人准时提出异议的权利，避开给债务人造成不必要的损失或增加不必要的债务履行费用。通知不仅必需而且必要，但究竟应由谁来履行通知之义务。对此问题，实际上亦有两种立法例：其一认为，债权人或受让人通知皆无不行，唯防止受让人诈骗，若受让人通知时应有明确的债权人同意转让债权的证据。世界大多数国家采此立法例。其二认为，仅债权人方能履行通知义务，债务人对受让人之情形毫不知情，债务人贸然通知实有不便。我国合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让
15、对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”可见我国法律主见只有债权人始有通知的义务及权利。笔者以为，这两种立法例虽规定有别，实际上效果相差不大，由于即使受让人可行使通知的义务或者说权利，慎重之债务人也往往会准时问询债权人，以保的确。唯其次种方法可能更加注意安全，而第一种更注意效率而已。至于通知之方法，世界各国立法例皆无特别要求，我国合同法亦然。但应当关注的是，通知之方法虽无特殊要求，然而在证据法上却有重要实益，试想，虽债权人已通过电话通知了债务人债权转让之事实，但若债务人在法庭上以债权人或受让人未尽通知义务为由以资抗辩，势必使债权人或受让人有苦难言。因而，本人以为，法律虽无特殊要求，但出于证据法上的考虑，债权人或受让人以书面或其他日后能够查找之方式通知更为妥当。在本案中还消失了这样一种通知方式引发争辩，即债权人或受让人虽未尽通知之义务，但受让人以起诉的方式使债务人实际知晓债权转让之事实，是否意味着已尽通知义务?笔者认为，通知的法律或实际意义在于平衡活泼经济与爱护债务人利益之间的关系，其中即考虑到使固有的合同关系动态中保持稳定，使债务人避开面对突如其来的新的债权人的为难，避开引发诈骗和不必要的经济纠纷。同时可以给予债务人准时提出异议的权利，避开给债务人造成不必要的损失或增加不必要的履行费用。因此，若给予受让人以起诉的方式
