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1、律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点律师办理建设工程非诉及诉讼法律业务操作规范和技巧杨主任：大家好！首先我代表专业委员会感谢各位的参与。建设工程，由于它的特殊性，所以建设工程施工合同纠纷案件在诉讼和仲裁案件当中占有很大的比重，特别是近年以来，建设工程施工合同纠纷案件呈现了上升的趋势。所以作为市律协建设工程法律专业委员会我们一直在探讨建设施工合同纠纷案件对于律师如何处理。所以我们今天请了建设工程法律专业委员会的四位资深律师，跟大家一起就建设工程施工合同的签定以及纠纷的处理，包括索赔和反索赔，包括工程司法鉴定以及非诉的全过程管理等相关的法律事务，与大家一起沟通交流，也希望大家给予支持
2、并提出相关的宝贵意见。今天我们带了一些专业委员会自己编辑自费出版的通讯，可能在座的各位律师有的提前到了已经拿了，没有到的我们还有一部分，会后我们再发一部分，也是我们委员亲自主笔写的，亲自印发的，我们将在明年继续出版这个刊物。下面的会议主持由秘书长刘丽彩主持，谢谢大家。主持人：大家好，首先感谢大家在周末赶到这里参加培训。毛泽东曾经说过，三天不学习赶不上刘少奇，我说三天不学习做不了好律师。在这里我认为在座的各位都是善于学习的好律师。今天的讲座有四位律师给大家讲，每个律师讲40分钟。第一位是王文杰律师。王文杰律师是北京市律协建专委的副秘书长，是一个学者型的律师，在去年出版的书名叫建筑工程法律实务及疑
3、难问题深度剖析，在网上也是好评百分百，今年出版了一本建筑工程火灾事故民事赔偿研究，刚上市，也是非常好的一本书。王文杰律师演讲的题目是：律师参与建设工程合同谈判签约及法律服务要点，现在大家欢迎王文杰律师，谢谢！王文杰律师：谢谢大家的掌声！谢谢各位同仁放弃休息时间，来给我们这个专业委员会捧场！也谢谢丽彩秘书长为我做的宣传推广！这次讲座，杨主任一共拟定了八个题目，我挑了第一个，就是律师参与建设工程合同谈判、签约及履行法律服务的要点。事先没有时间，就讲座的内容跟任何人进行沟通，现在只好把它当作一个命题作文来作了。从题目来看，这部分内容应该包括三个阶段，谈判、签约和履行。试图通过这样的内容讲解，告诉大家
4、，我们律师在这三个阶段为当事人提供法律服务应该注意的要点。因为每个律师的执业经历不太一样，接触的案件类型千差万别，关注点也不太一样，所以今天我只能根据我个人的经历和经验来解读这些内容。下面我就围绕这个命题的三个阶段，讲一下我遇到过的一些问题，也算是要点问题。一、律师在谈判阶段或者招投标阶段关注的要点按照招投标法的规定：如果是强制性招标的项目，就必须通过招投标程序来签订合同，在这个阶段，我国招投标法是禁止实质性谈判的；如果不是强制性招投标的项目，是可以直接谈判签订合同的。现实的情况是，大部分的项目，不管是强制性的还是非强制性的，从表面上来看（不管背后有什么猫腻）都是通过招投标的程序来签订合同，所
5、以我只讲招投标阶段。这个阶段，我认为有四个问题值得注意：1、审查【标的物】的合法性，保证施工合同的效力2、提醒投标人在投标之前一定要对投标文件中合同实质性内容进行审查，以防中标后进退两难3、工程量差异风险4、履约能力失查风险1、审查标的物的合法性，保证施工合同的效力2005年开始实施的施工合同司法解释确立了一个原则：施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。这个解释出台之后，关于施工合同的效力问题，有被淡化的趋势，有很多地方认为，只要质量合格就可以按照合同约定进行结算，就可以不考虑合同效力。其实在这个问题上，有效和无效差距还是很大的。因为除了结算条款，还有
6、其他很多条款，实务中，法院参照的范围也是很窄的，不是参照合同里所有的条款，只是参照结算条款，有很多条款是跟结算有关，但不是结算条款，比如违约条款，垫资利息条款，欠款利息支付条款，签证、索赔条款，这些条款都不是结算条款，但都涉及重大利益问题。所以，我认为，在签订施工合同时，对合同效力的审查还是很有必要的。司法解释规定了五种无效的情形，分别是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；承包人非法转包；违法分包建设工程。2011年最高人民法院有一个全国民事审判工作会议纪要，又规定了两种无效的情形：对
7、按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。解释和纪要规定了七种无效的情形。在这个地方，我要特别说明的是，并不是说在这个领域里只有这七种情形是无效的，只能说这七种情形是最典型的情形，其他情形是否有效，还是要回到合同法规定的原则来进行判断。合同法第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖
8、非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。一共五项内容，概括性、最常用的是第（五）项，是否违反法律、行政法规的强制性规定，再结合其它具体法律规定来判断。在帮助施工企业签订施工合同时，审查合同的效力是我们律师的基本业务，除了关注上述七种情形外，我关注最多的就是标的物是否合法的问题。因为标的物是否合法，对合同的效力有很大影响。我们知道，一个投资建设项目，从无到有要经历两个阶段，一个阶段是投资决策阶段，一个阶段是项目建设阶段。我们考察一个项目的整个寿命周期，发现国家法律层面对项目的约束和规范是从城乡规划开始的，在投资决策这个阶段还没有哪一部统一的、具体的法律对投资过程和
9、投资行为进行约束和规范，只有宏观经济政策的约束，只要符合宏观经济政策，就是可以投资的。这里的宏观经济政策是指国务院关于投资体制改革的决定（国发200420号）城乡规划法规定了建设用地规划许可证和工程规划许可证两个标志性法律文件，按照城乡规划法规定的程序，在申请领取建设工程规划许可证前，已经签订了国有土地使用权出让合同。所以我认为，有没有取得建设用地规划许可证和工程规划许可证是衡量一个建设项目是否合法的重要标志。我们现在的关注点是，实践中，建设项目在没有建设用地规划许可证和工程规划许可证的情况下签订的施工合同是否有效？这就涉及标的物是否合法的问题。对这个问题法律或者施工合同纠纷司法解释没有作出明
10、确规定。最高人民法院在施工合同司法解释讨论稿中曾经做出无效的规定，但是最后通过的正式稿中却将这条内容删除了。我在实践中遇到的关于这个问题的案例，大部分是被认定为无效的。所以我认为这是一个应该关注的要点。如果因为这一点，合同被认为无效的话，那对于施工人来讲是很冤枉的，因为无效的过错主要在业主。这样无效的情形对于施工人来说风险也是非常大的，因为这样的项目有很多都是垫资施工的。项目不合法，就不能行使优先受偿权，因为卖不掉的，工程款的支付就成了大问题。这样的项目现在很多，时下正在热议的小产权房就是最典型的案例，另外还有地方政府非法操作的项目，也不在少数。2、提醒投标人在投标之前一定要对投标文件中合同实
11、质性内容进行严格审查，以防中标后进退两难招投标的工程项目，在招标文件里有施工合同文本，工期、价格、质量等这些实质性条款是业主单方事先拟定好的，投标人必须无条件的响应，不能做任何修改的，否则就会被废标，丧失竞争机会。一旦中标就必须按照文本签合同，这一点是有法律依据的。法律依据是招投标法第46条。你在投标时要认真研究这些实质性条款，作风险评估。能接受再投，不能接受就不要投标了。但是有很多当事人不知道这个规则，以为可以先中了标再去谈合同条件，这是错误的，也是非常危险的。前两天一家浙江的施工企业找我来咨询，中标了一个BT项目，1个多亿。投标前没有很好的看合同文本，到签合同时问题来了，回报率很低，回购期
12、超过5年，回购期间没有利息，有好多费用不能计入回购基数。这样算下来，不挣钱。想改变合同条款，项目业主不同意，僵在那儿，到现在一年多了，还没签合同。签的话，等于往坑里跳，不签要承担法律责任的，进退两难。招投标的过程，就是确定施工合同实质性条款的过程，就是签订施工合同的过程。招投标程序是一种特殊的要约和承诺过程，是背靠背，不是面对面的。招投标过程中，以及中标后签订书面合同时，是严厉禁止就实质性问题进行协商的。投标是邀约，中标通知书为承诺。这就给人一种错觉，认为招标文件不是合同的内容，可以不去管它。这个认识是错误的。招投标法第46条规定的非常明确：招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立
13、书面合同。而且在签订合同后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。这个条款规定的很明确：前堵后截，必须遵守招标文件里的实质性条款内容。实务中这样的情形很多，这是一个应该注意的要点。3、工程量差异风险（指工程量清单与施工图纸之间的量差，俗称漏项）工程量纠纷是施工合同纠纷案件中最常见的，而且是很典型的一类纠纷类型，有的是工程范围约定不明确；有的是范围明确，但是工程量计算有错误；有的是设计变更引起的；有的是工程量清单漏项引起的，总之有很多种具体的情形，我们不可能一一列出。我遇到的情形是关于工程量清单漏项的问题，这也是很专业的问题，但是目前这种纠纷很多，而且这一个风险点往往会导致施工
14、方的重大损失，所以我把它列为要点之一。先解释一下什么叫工程量清单。在招标时，业主要提供一张记载工程量信息的清单给每个投标人，这个清单是把施工图纸、招标文件、现场情况、规范标准等技术经济资料所记载的工程量信息全部的集中反映在上面，一目了然，投标人就在这张清单上填报价格，这就是工程量清单。这个清单是专门用于招投标工程的，这个清单是所有投标人共同的竞争平台，是从西方发达国家传过来的，2003年我们国家开始推行清单计价。从诞生到传到我们国家，用了一百多年。我们以前用的定额计价，定额计价是没有这张清单的。按道理，这张清单应该详细、细化到每一颗螺丝钉的品牌、规格、型号、材质，甚至细化到每一粒沙子，这样才能
15、让投标人报出详细的价格。实务中，由于图纸设计深度、工程量巨大、计算繁琐、复杂等因素的影响，再加上这张清单是由业主提供的，往往不能准确反映真实的工程量，一般都会少于图纸工程量，有的时候相差很多。报价是根据清单来报，但是合同承包范围却是图纸范围内的全部工程量，图纸工程量往往会多于清单工程量，这样实际上有一部分活儿是白干的，尤其是在总价包死的合同中，这一点更为明显。我曾经遇到过的案例，投标人报价按清单报的，投标人报价时没有对照图纸核实工程量，合同按图纸包死，签约价总价3000万，干完一算共计发生7000多万，报价时漏掉了好几千万。总价包死的，漏项、错项都在包死范围内，非常被动。这个风险点是工程量清单
16、计价所特有的类型，从漏项产生的原因来看，这类纠纷会长期存在。我们为什么要关注这个问题？我是这么看的，工程量问题表面上看是一个技术问题，实际上会演变成一个法律问题。我们有很多律师在处理这类问题时，显得束手无策，无所作为，为什么？因为专业障碍。因为这个专业障碍使我们律师无法进入案件事实里边去。对专业的问题，掌握到什么程度？我认为只要有一个定性的了解就可以了，没有必要像造价师一样精通到能够计算的程度，如果是那样的话，我们就要收两份钱了。对专业的掌握，根据我的个人经验，我们要做到能够跟造价师、项目经理、工程师顺畅沟通的程度。今天，我想通过这个案件告诉大家的是在招投标阶段，作为专业律师对于工程量清单误差风险要有清醒的认识，告诉投标人有时间的话一定要对照图纸核实工程量，没有时间核实的话要有应对措施，比如，不平衡报价，充分评估风险合理报价等，以免承担漏项带来的巨
