《法人与公司制度下》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法人与公司制度下（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法人与公司制度融合风险的法律控制（下）兼论实现国家公司公益性的法人制度支持张力 中国政法大学 讲师 , 关键词: 法人/公司/制度融合/公司帝国/法律规制内容提要: 现代民法上的法人制度包含了为公司制度发展量身定做的“完人化”标准。公司制度借与法人制度融合获得了广义财产与基本权利，扭转了公司在传统社会组织身份格局中的不利地位，形成了对其他企业类型的制度竞争优势，但也带来巨大风险：公司异化为新身份格局中的“公司帝国”。法人制度在我国具有主要服务国有企业改革的功能狭隘性，加之官商传统潜移默化，产生了更为复杂的“官商公司帝国”，妨碍了国有企业实现公共利益。针对性地而言，应祛除法人制度的极端功利主义成
2、分，重建国有企业承载公共利益的法人制度支持。三、法人与公司制度融合风险的中国化“官商公司帝国”的崛起近年来，中国“三桶油”为代表中央国有企业的在各方面越来越接近西方“公司帝国”，除因公司法人制度融合过程中的通病外，还加入对法人制度的特色化苛求与某些传统因素的潜移默化，这使法人与公司制度融合风险也具有了“中国特色”。（一）狭隘的法人“完人化”苛求与中国式“公司帝国”就法人制度的财产内涵（广义财产）正式立法始于苏俄。1922 年苏俄民法典第13 条规定：“法人是能够独立取得财产权、承担义务，独立参与诉讼的人合组织、机关与团体。”1964 年苏联民法典第32 条规定“法人以属于它的财产（作为法人的国
3、家组织责一拨付给它的财产）负责清偿自己的债务。”受其影响我国民法通则第 37 条规定“法人设立条件”包括“法人要有必要的财产或经费”，“法人能够独立承担民事责任”等，体现了较西方立法对法人标准“完人化”的更高要求。按照初衷，上述“完人化”法人标准的适用对象是极为狭隘的。在中国“立足于国有企业改革研究公司治理更加符合企业实践的基本目标。” 1“法人财产权”成为公司法人向国家投资人争取从公权力母体脱胎，争取更多权利空间，同时对国家而言则是争取更多的债务连带豁免的博弈平台。股份公司作为最能体现“自主经营”、“自我发展”、“自负盈亏”等特征的现代企业法人，成为国有企业改革的标准。法人“完人”标准主动服
4、务于国有企业改制、脱困、振兴之目标，主动与国家股份公司融合，而不是被广泛的市民社会公司实践渗透，是我国与西方“法人公司”制度融合史的重大区别 2。对此有学者评论道“西方社会的法人制度不是理论的产物，而是历史的结果，所有的理论只是重新建构或解释历史演进。”“即不是法律能够人为地制造所有和经营的分离，而是一旦出现这种分离之后，法律如何对待所有者和经营者之间的利益冲突，如何确定经营者对所有者利益的注意程度和诚信义务”，“所有权与经营权分离是一个问题，而不是一个解决问题的出路”。相应的，规模经济条件下西方自然垄断产业的形成过程乃至公司帝国的崛起基本遵循了至少是形式上的市场竞争。相对而言，中国大陆的法人
5、理论来源于计划经济时代对处于绝对优势地位的国有独资企业的名义控制中心国家，与实际管理中心企业法人之间的协调要求。它本来既不试图说明，更不试图创造股权民间分散、“国退民进”为条件的传统股份公司。但在一段时期里该理论成了“改革的主要的甚至是唯一的理论依据” 3：把国有企中缺乏公司法人结构，导致企业效益低下的判断作为一个问题，将国有企业、法人与股份公司制度融合作为解决问题的出路。这不仅造成中国规模经济所拌生的多不是“自然垄断产业”，而是“政策型垄断产业”，同时也埋下了被官商传统渗透的隐患。当这一理论升格为官方政策按计划推行方案时，还被附会进更多与市场经济发展规律不符甚至相悖的诉求：它可能承载全球赶超
6、的国家功利观：近来一些媒体乐于将国有企业公司制改造与中国经济领域的“大国崛起”做斗争哲学式的正相关联系发展企业是构筑国家的核心竞争力，国有企业更是被假设为“强敌如林”的国际商战场上的战士，而不是以改善本国民生为首责的“企业公民”。“民转军”的定位自然成为企业推卸社会责任、拥财自重的口实。进而将企业引向利益分配内部化、企业所有权与经营权高度分离的格局，从而走向“改善民生”等社会改革目标的对立面。支撑“大国崛起”的企业力量毕竟不同于军事力量这样的硬实力必须由国家垄断。毕其功与一役式的国家公司在国际经济竞争中的战胜诉求，虽也可说符合发展的硬道理，但从中也不难发现晚清李鸿章、张之洞和盛宣怀等官商提出的
7、“经济自强主义”，与建国后根深蒂固的计划思维乃至“冷战”思想的潜移默化作用。如此改革而来的国家公司很容易走上内外争霸的公司帝国之路，最终脱离人民、脱离历史潮流，乃至吞噬了它们的制造者，令社会发展、法制建设与改革大势屡屡被国有企业“小环境”所挟持。它也可能承载转嫁运营成本的投机功能：倒果为因地使用法人独立责任，强行塑造诸如国有企业这样未曾象公司经历了独立责任形成艰难过程的经济组织的法人人格。通过混淆公司企业与国有企业间的主体结构与历史功能的界限，令本不能成为法人成员的国家与其他公司成员一道，获得了有限责任。对此有学者毫不讳言的批评：国家立法规定国有企业与公司一律承担独立责任的动机只不过想减轻负担
8、，防止连带债务而已 4。官方法人理论适图通过自上而下的政令法制的工具理性，压缩西方私法史上推动法人制度成熟的百年经验孕积，批量助产现代国有企业。于是造成“一方面是大量的在市民社会的经验看来团体性不足的组织强以为法人，在实践中再被频繁使用法人人格否认之反驳，而另一面是在市民社会的经验看团体性已够强，只不过没赶上好政策而强以否认其法人地位（如无限公司、合伙企业），在实际中再频繁的认为是近似于法人的第三类主体。” 5退一步讲，民间自生自发的企业形式长期缺乏官方法人制度的关注，即便获得公司主体地位，却无法获得与国家公司近似的广义财产范围与能力，而长期停留在家族式企业的低水平上，多“两代而衰”。至于民间
9、非营利性组织则更是很难获得法人资格而沦为非法组织。狭隘的工具理性造成法人制度对国有企业供给严重过剩，与对非国有企业法人与非营利性组织供给严重不足间的矛盾。并非法人制度作为市民社会的股份公司寄存“公司帝国”理想的“魂器”，而是法人制度与股份公司制度一道成为“国进民退”之国家政策的“魂器”，正是本应扬弃资本主义与其公司帝国的我们，在远较西方公司帝国形成时间跨度为短的期间内，产生出更为复杂的中国式“公司帝国”、更为森严的团体身份格局，与更为棘手的政策型垄断的方法论根源。（二）官商传统的潜移默化与中国式“官商公司帝国”悠久的官商历史传统使中国式“公司帝国”不需象西方私人公司那样通过争取基本权利以捍卫帝
10、国化果实。这是中国式公司帝国具有更强的身份性、迷惑性，治理难度也更大的历史根源。“官商”是以政治资源充当经营手段以获取最大利润的商业形式。自古以来官商不仅是政府与民争利，藏富于国的经济手段，也因借助公权力获得廉价资源、左右市场价格、驱除竞争对手、绑架民生改善、制造社会伪善的弊端，成为文明社会与市场经济发展的障碍。在我国，自秦汉以降儒家文化的“重义轻利观”一贯是官方宣扬的显学。但士大夫这么做实为彻头彻尾的功利主义：驱逐私利为士大夫们大营其“私”扫除竞争对手。对官商经济而言逐利是尽可做而不可说之事 6。宋代以来，一面是程朱理学“存天理灭人欲”的口号，一方面是官府禁榷再纵容官商填补市场空白，官商利润
11、在国家财政收入中的比重在宋代首次超过汉唐以来的农业税 7。为了将利益资源牢牢控制，对官商专营的行业如盐、铁等行业工人实行严格的官匠身份控制，乃至强制性的子承父业 8，在严格的限制市场准入的同时阻碍了中国产业工人阶级与私人经济的成长。就在我们身边，某些国家公司在欲限制行业准入、争取政府补贴、获得金融支持或债务豁免、坐拥上市圈钱机会、维持价格保护与垄断地位、排他占用社会公共资源、拒绝社会公众知悉、参与企业改制过程中，往往强调全民所有制经济背景、公有财产神圣不可侵犯的中国特色；但在微观场合，在与私人企业的具体营业竞争中、在有利于公司内部人的股份激励改革中、在对管理层的高薪激励中、在对外部股东红利分配
12、的持续萎缩中、在利润的内部循环中，强调公司的企业性质而淡化社会责任时，却又强调公司制、股份制，或强调与国际接轨了。这与历史上官商“尽可做而不可说”的两面做派是何其相似。不同的是，今日官商背后政府无所不包的公共资源调配力是历史上任何朝代都不曾企及的；官商经济可以堂而皇之更换的各种“公益性”马甲，获得诸如“垄断有功论”之类雷人理论撑腰，更是历史上任何时代都不曾拥有的。（注：2010 年夏季达沃斯论坛上，时任国资委主任的李荣融曾发言称，如果没有拥有自主定价权的垄断性油企，在国内外价格倒挂情况下承担了巨额运营成本，“中国经济早就乱了”。此即“垄断有功论”的滥觞。）“团体因脱离权力而取得私法上的人格”
13、9，不能脱离公权力体系者则属公法组织，充其量属于履行公共任务的“行政法人”，而非“私法人”。官商企业不脱离权力庇佑却又可以与那些权力体系外的私人企业借私法平等之名竞争，追逐最大利润，实乃法人“完人化”的“颠峰”之作。中国也许防止了西方重商主义条件下的公司帝国，也防止了俄罗斯式的金融工业寡头，却纵容了有悠久历史传统的官工官商体制遁入法人制度，继转轨时期俄罗斯“寡头公司”之后，为世界提供了研究法人与公司制度融合在转型国家本土化的新范本 “官商公司帝国”，这恐怕是公司帝国理论的缔造者们都无法设想的。（三）“官商公司帝国”的主要表现1. 名弱实强的公司法人权利群直到今天，国有企业改革的一个基本假设仍旧
14、是：“政业不分”导致政府对企业的行政型治理由企业外部进入企业内部，通过人事任命、经营决策、资源配置等政府行政干预机制替代企业集团内部治理机制，导致企业法人权利匮乏、活力低下。“政企分开”的改革的目标之一是强化法人财产权。我们认为，这种改革起点论与国有企业发达的法人权利群的事实不符。其一，广泛而强大的法人财产权。公司法第4 条规定“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权。”2007 年实施的物权法第68 条“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”已采所有权式表述。于2009 年实施的企业国有资产法第 5 条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的
15、国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，囊括了继往全民所有制工业企业法、公司法中的不同企业类型。第 16 条规定：“国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。”立法上的国有企业法人财产权已顶格规定，再无上升空间。更为关键的是，今天的国有企业早已取得了某些关键权利，已全面落实法人财产权之占有、使用、收益和处分四大权能。例如自1994 年以来免于上缴利润而留用做自我发展基金，就是俄罗斯这样的所谓激进改革国家的国有 企 业 在 其 享 有“完 全 经 营 权”（ ）的最鼎盛时代也不曾拥有的大权。又如重大投融资决
16、策权已被授予了国家控股公司的董事会。当管理层发现拥有大量的信贷资金、财政补贴与保留利润，但缺乏国企投资的经验与素养时，基于条件反射向房地产、股市、能源、矿山等所谓高收益领域大肆扩张，积极并购海内外企业就成为首选经营方法。广泛的投资权令国有企业将体内循环利润大量投入非主业方面，造成副业与海外投资过热。此外诸如产品定价权、产能控制权、企业改制权、激励方案制定权、职工与高管薪酬决定权等等大权的落实，都使国有企业在对所谓政企不分的抱怨中，往往能花样翻新的创造种种于正常运营与挥霍滥用乃至蚕食鲸吞国资之间方便来回，和难以定性与监管的灰色营业自由。其二，垄断性社会公共资源获取权。凭借所谓“共和国长子”的特殊身份，国有企业不仅可优先获得优质财政资助、政策性补贴、金融贷款、上市与发债优惠、退市豁免、债务豁免等优惠，还可借
