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1、AbstractThe breaking of travel contract not only leads to pecuniary loss, but also contributes to non-pecuniary loss. For pecuniary loss, the legislation gives a sufficient remedy in China. Unfortunately, the legislation doesnt mention the right of claim of the travelers for non-pecuniary loss compe
2、nsation. The results of judgment of the breaking of travel contract vary from one to another in judicial practice, and this phenomenon would weaken the authority and stability of judicial activity. This paper analyze the legal problems of non-pecuniary loss which are brought by the breaking of trave
3、l contract, compare the foreign experience for reference and try to make some advices to perfect legislation.Key words: tourist contract; liabilities for breach of contract; non-pecuniary loss compensation；perfect legislation试论旅游合同的非财产损害赔偿制度违约也能导致非财产上的损害，在我国统称为精神损害，但目前非财产损害赔偿制度只适用于侵权损害赔偿领域，违反合同的情形不适
4、用非财产损害赔偿制度。在以精神享受为主要目的的旅游合同中，旅游营业者违约时，旅游者根据目前的法律无法获得非财产损害赔偿，旅游者的合法权益得不到全面的保护。针对这一不足，本文拟借鉴国外有关旅游合同非财产损害赔偿制度的立法经验，提出完善我国该项制度的建议。一、旅游合同非财产损害赔偿制度的价值随着社会的发展，人们的物质生活水平不断地提高，旅游逐渐成为人们追求精神享受的一种主要方式，但也随之出现了大量的旅游合同纠纷。因此，建立旅游合同非财产损害赔偿制度不仅能有利于保护旅游者的合法权益，维护旅游合同关系，而且有利于旅游业的健康发展。 (一)有利于周全地保护旅游合同债权人的利益目前处理旅游合同纠纷，维护广
5、大旅游消费者合法权益的法律主要依据合同法、民法通则、消费者权益保护法等法律。这些一般性法律固然能起到一定积极作用，但由于其制定并不是从发展旅游业的角度出发的，其内容也没有反映旅游活动的特点，所以针对性不强，难以妥善解决旅游活动领域中特有的各类旅游纠纷，难以有效地保护旅游消费者的合法权益。由于旅游者在旅游市场上购买的是一些具有纪念意义的商品和为了享受的服务，这些商品和服务是旅游者选择与旅行社订立旅游合同的标准。因此旅游者消费后，可以留下美好的回忆，也有可能留下遗憾，造成伤害。当旅游消费者利益受损时，旅游消费者无法如一般的买卖合同一样，凭发票等单据得到物质保证或补偿。这是由于旅游消费的产品与其他产
6、品相比更重视精神方面的消费，因此在旅游消费中出现的非财产损害赔偿的纠纷，消费者权益保护法、合同法、民法通则已经不能完美的解决各类的旅游合同纠纷，旅游消费者的合法权益无法得到充分的保护。另一方面由于我国现行法对旅游合同违约行为造成的非财产损害能否赔偿没有明确的规定法官在审理案件中表现出较大的自由裁量权，在类似的案件处理上其结果会截然不同，旅游合同违约的非财产损害赔偿制度的确定能够为妥善处理各类旅游合同纠纷提供直接的法律依据，从而从根本上改变目前旅游业对旅游消费者法律保护依据空缺、力度不够的被动局面，更使当事人获得真正的公平、正义。所以为了进一步加强保护旅游消费者权益的确立有非财产损害赔偿制度的旅
7、游法显得十分必要。 罗婷旅游合同违约之非财产损害赔偿D华中科技大学，2007(二)有利于合理解决旅游纠纷随着社会经济水平和生活质量的提高，面对社会的竞争力日益增强，除了物质生活外，人们更加注重精神领域的生活。人所看重的，认为有价值的东西，便是法律应予保护的东西。科学技术的发展，已使人的精神有了更好的物质支持，使人们更有能力关注自己的内心世界。人的尊严，人精神世界的安宁，已成为法律乃至整个人类社会的价值基础。 吴娟我国旅游合同的法律架构和立法完善D中南大学，2006旅游已经成为人们追求精神生活的一种方式，旅游者通常会选择参加旅行社，订立旅游合同，从而在旅游者和旅行社之间产生旅游合同法律。而旅行社
8、是追求商业利益最大化的主体，注重的是物质领域。因此当旅行社违约时，造成旅游者最直接的损害就是精神领域。因此扩大非财产损害赔偿请求权的范围，是现代法律发展的必然趋势。旅游合同是以获得精神利益为目的的合同。旅游合同的标的是旅行社提供的精神产品，所以旅行社违反合同义务提供不符合约定的精神产品就会造成旅游者的精神损害，有时这种损害甚至是巨大的。有损害就应当有赔偿，这是民法的基本精神，所以应当确立旅游合同违约中的非财产损害赔偿制度。（三）有利于规范旅游业的发展确立旅游合同违约的非财产损害赔偿制度能够推动我国旅游业的发展。人们对精神领域的生活要求越来越高，已经受到社会和法律的广泛关注。旅游合同这种非财产损
9、害不同于侵权中非财产损害，它的判断标准是可以确定的，即以旅游业的服务标准作为是否违约的客观标准，作为游客是否可以请求非财产损害赔偿的客观依据。因为旅游合同中的精神享受实现得程度依赖于旅行社提供的旅游服务的标准程度，完全符合标准服务就应当认为是符合合同约定的，如果此时游客仍然产生了不愉快，那么这种不愉快就不是旅行社所能够预见的，相反，只要旅行社提供的服务不符合服务的标准，即便有些游客不会因此而产生精神不愉快，也应该推定这种精神不愉快是存在的，从而由旅行社承担相应的违约责任。 罗婷旅游合同违约之非财产损害赔偿D华中科技大学，2007因此对于旅游营业机构来说，因为违约而造成赔偿旅游者非财产上的损失并
10、不会给他们增加任何无法预测的风险，所产生的影响也是积极的影响，只会促使他们更加遵守旅游合同，提供标准的服务，从而使整个旅游行业的质量和形象得到实质的提高。二、我国旅游合同非财产损害赔偿制度的立法与司法现状及不足目前，我国在立法上没有明确旅游合同违约可以适用非财产损害赔偿制度。同时在司法实践中，旅游合同纠纷的解决在我国没有形成统一的判决意见。因此，有关旅游合同非财产损害赔偿制度在立法上和司法上存在严重的不足。（一）我国关于旅游合同非财产损害赔偿制度的立法现状目前，我国并无对旅游合同的专门立法，因此旅游合同纠纷主要依据合同法、民法通则、侵权责任法等相关法律规定来处理。我国合同法第122条规定：“因
11、当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，我国承认侵权责任与违约责任的竞合，允许受害人选择有利于自己的诉求方式。然而不同的请求权产生不同的法律后果，违约责任与侵权责任在责任范围方面存在明显的区别。在旅游合同中，当旅游营业者违约造成旅游者非财产损害时，如果旅游者选择侵权之诉，旅游者可以请求非财产损害赔偿，但无法获得旅游营业者的违约赔偿。若旅游者选择违约之诉，旅游者可以获得旅游营业者的违约赔偿，但无法取得非财产损害赔偿的。即旅游者无论是请求违约之诉或者侵权之诉，都无法全面获得赔偿。我国民法学界对违约中的
12、非财产损害不一般地否定，但对于其中的非财产损害的主流观点却是否定的。例如，王利明教授就认为“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义。”但近来也有学者对此提出批评，有学者认为，具有侵权性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。也有学者提出，我国可以依照美国合同法重述的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在
13、违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预计到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化。还有学者认为：“对非财产损害根本不是先验的永恒的属于侵权法的问题，在一定情形下必须给予因违约遭受非财产损害的当事人以赔偿。由此可见，目前我国关于违约与非财产损害赔偿问题见解分歧甚大。 李凡论旅游合同中的违约与非财产损害赔偿D四川大学， 2004笔者认为，具体到旅游合同中，因为旅游是一种以精神产品为主的消费行为，旅行社不履行或不完全履行旅游合同，定会造成旅游者非财产损害。如果
14、旅行社违约，提供不符合旅游合同中约定的服务时，旅游者将不能达到其预想中的精神享受，从而造成非财产损害。对于此种损害，应当予以赔偿。（二）我国旅游合同非财产损害赔偿的司法实践我们法院对基于旅游合同能否给予非财产损害赔偿的判例，表现出较大的自由裁量权。一下是比较典型的几个案例。1. 李海健等9人诉广州市羊城旅游公司违约减少旅游景点赔偿纠纷案在该案中，原告李海健等9人与被告广州市羊城旅游公司于1993年1月签定了旅游合同，参加了由被告组织的南岳衡山赏雪四日游旅游团，但被告没有按照约定的八个景点履行合同，仅安排原告游览了其中的三个景点。男女混住一屋，且被告指派的导游也未能随团返回。原告9人自行返回后，
15、认为被告“违反旅游合同，造成其经济、精神损失”，诉至法院，要求被告:(1)无偿重新安排游览未游的5个景点，否则退回全部旅游费;(2)登报向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失费共20元;(3)更游5个景点的误一费共800元。法院只支持了原告的部分请求，判令被告退还部分旅游费。审理此案的法院认为，“关于精神损害赔偿的诉讼请求。在本案这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则上所指的精神损害，所以原告在这方面的诉讼请求不能支持”。 赵宝国旅游合同两个常见问题研究D复旦大学，20062阮某诉上海市某国际旅行社旅游合同纠纷案2001年年初，阮某一家参加了上海市某国际旅行社组
16、织的赴泰港澳三地游，并按人均4450元的价格缴纳了旅游费。该旅行社将旅游团交由香港一旅游公司接待。当旅行团完成了泰国和香港的旅程之后准备赴澳门旅游期间，香港旅运公司的导游竟然对阮某夫妻进行恐吓和殴打。这名导游受到香港警方指控以后，阮某一家及同行的曹某夫妻被迫滞留香港作证，后自行返回上海，致使阮某一家无法赴澳门旅游，旅程被迫终止。阮某起诉要求该旅行社返还旅游费13350元，支付自己一家和曹某夫妇在港滞留期间的各种费用13515.12元（均已由阮先生一家支付）以及精神抚慰费3万元、查询工商资料费80元。法院经审认为，被告作为出境旅游的组团人，有义务维护旅游者的合法权益，理应先承担赔偿责任，然后再向违约的境外旅行社追偿。其转让旅游合同的行为不规范，也未征得旅游方的同意，故其对原告未完成旅程部分的合同损失应予退还，对原告及同行的曹某夫妇因作证而
