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1、河南省律师办理私募股权投资业务操作指引（一）（河南省律师协会公司证券业务委员会起草制定）第一章 总 则第 1 条 【宗旨】为指导本省律师办理私募股权投资业务，保障法律服务的优质 高效，依据中华人民共和国公司法（以下简称公司法）、中 华人民共和国合伙企业法等法律、法规和政策，以及律师行业规 范，结合本省实际，制定本指引。第 2 条 【主题内容】本指引系根据律师办理私募股权投资业务的一般经验而作出 的一般性提示。第 3 条 【适用范围】本指引供办理私募股权投资法律业务的律师参考。第 4 条 【术语】4. 1 本指引专指私募股权投资，不涉及信托证券基金。私募股权投资（Private Equity,简
2、称“PE”），指通过非公 开形式对非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考 虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出 售持股获利。4.2 本指引主要涉及私募股权投资基金（本指引称“投资方” 或“投资机构”）与目标企业之间的投资关系，而不涉及私募股权 投资基金的募集设立和内部治理。关于私募股权投资基金的募集设立和内部治理的律师业务，将 另行制定河南省律师办理私募股权投资业务操作指引（二）。本指引假定基金管理人与基金投资方之间已经确立了由“充分 授权”和“法定问责制”共同保证的良好信任关系，管理人的商业 判断和投资经验得到应有的尊重。因此，无论投资机构是契约型私募股权基
3、金、公司型私募股权 基金、有限合伙型私募股权基金等，均不影响本指引的适用。4.3 本指引所称目标企业主要指被投资的有限责任公司和股份 有限公司。如无特明说明，本指引所使用的“股权”也适用于“股 份”第 5 条 【主要法律法规与政策】中华人民共和国公司法中华人民共和国证券法中华人民共和国公司登记管理条例中华人民共和国合伙企业法中华人民共和国合伙企业登记管理办法外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法外商投资合伙企业登记管理规定创业投资企业管理暂行办法中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产 业化的决定中发199914号科技部、国家计委、国家经贸委、财政部人民银行、税务总 局、证
4、监会关于建立风险投资机制的若干意见国家对外贸易经济合作部、国家科技部、国家工商行政管理 总局外商投资创业投资企业管理规定国家发展改革委办公厅关于促进股权投资企业规范发展的 通知发改办财金 20112864号国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见国发 2010 13 号国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知国发 20114号河南省发展和改革委员会关于促进我省股权投资基金业发展的通知豫发改财金2011 1315 号中国银行业监督管理委员会商业银行并购贷款风险管理指 引国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通 知国税发2000118 号财政部、国家税务总局
5、关于股权转让有关营业税问题的通 知财税2002191 号国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知国税函2009285 号第二章 私募股权投资业务第一节 架构第 6 条 【投资方式】按照投资行为的不同来划分，投资方的投资方式有：6.1 股权转让投资，指以目标企业部分股东拟转让的全部或部 分股权为投资标的的投资。6.2 增资扩股投资，指在目标企业原股东之外，吸收投资方作 为股东入股，并相应增加目标企业注册资本的投资。6.3 其他依法可行并经投、融资双方认可的投资方式。第 7 条 【提示事项】7.1 投资机构对关联方的投资，其投资决策应当按照法律法规 和政策要求实行关联方回避制度。7
6、.2 在股权变更时，应注意尊重目标企业其他股东的优先购买 权、优先增资权等，在通过法定程序排除股东的优先购买权、优先 增资权之后投资方才可进行投资。7.3 投资机构所投资项目应当符合固定资产投资项目的合规 管理程序。外资股权投资机构进行投资，应当依照国家有关规定办 理投资项目核准手续，符合外资管理规定和外商投资产业指导目 录的要求，并遵守法律、法规关于外商投资比例的规定，如导致 外资比例低于法定比例，应办理相关审批和公司性质变更手续。7.4 涉及中外合营、合作企业的投资额、注册资本、股东、经 营项目、股权比例等方面的变更，需征得该企业全体投资人的同意， 并履行审批和变更登记手续。第 8 条 【
7、投资程序】8.1 投资预备、可行性分析。8.2 投资方与目标企业或目标企业股东进行洽谈，初步了解情 况，进而达成投资意向，签订投资意向书，一般情况下，应当包括： 排他协商、材料提供、保密等条款。8.3 投资方在目标企业的协助下，对目标企业展开尽职调查， 包括但不限于：对目标企业的注册情况、股权结构、治理架构、历 史演变、发展战略、职工情况、高管状况、资产负债、经营资质、 行政许可批件、重大债权债务、重大合同、关联交易、或有债务、 重大诉讼事务等进行清查、评估。8.4 投资方与目标企业正式谈判，协商签订投资协议。8.5 双方根据公司章程、公司法、合伙企业法及相关 配套法规的规定，提交各自内部决策
8、审批机构进行审议表决。8.6 双方根据法律、法规的要求将投资协议交有关部门批准或 备案。8.7 投资协议生效后，双方按照合同约定履行资产转移、经营 管理权转移手续，除法律另有规定外，应当依法办理股权变更登记 等手续。第二节私募股权投资预备阶段第 9 条 【预备阶段的信息收集】9.1 协助投资方收集目标企业的公开资料和资信情况、经营能 力等信息，在此基础上进行信息整理和分析，从公司经营的市场风 险方面和法律风险方面，考查有无重大障碍影响投资活动的进行， 对投资的可行性进行法律论证。9.2 就投资可能涉及的具体行政性事项和政策性问题进行调 查，例如：投资行为是否违背我国投资政策和法律，可能产生的法
9、 律后果，投资行为是否需要事先向有关部门报告或经其批准，地方 政策对同类投资有无倾向性态度等。第三节 投资意向阶段第 10 条 【投资意向书】在投资双方达成投资意向阶段，律师应在信息收集和调查的基 础上，向委托人提示投资的法律风险并提出风险防范措施，必要时 出具法律意见书，并为委托人起草或审核投资意向书。第 11 条 【投资意向书主要内容】11.1 投资标的；11.2 投资方式及投资协议主体；11.3 目标企业融资用途；11.4 投资项目的立项依据；11.5 投资价格的确定；11.6 投资款的支付；11.7 项目的行政审批事宜；11.8 双方约定的进行投资必须满足的前提条件，通常包括法 律文件
10、的签订，尽职调查结果以及内部决策审批等；11.9 排他协商条款。在排他期内，除投资机构明确单方终止 或放弃本次投资外，目标企业及控股股东不能与其他投资机构进行 股权投资合作洽谈；11.10 提供资料及信息条款。目标企业向投资方提供投资方所 需的企业信息和资料，尤其是目标企业尚未向公众公开的相关信息 和资料，以利于投资方更全面地了解目标企业。第 12 条 【投资意向书的附加条款】在投资过程中，为避免任何一方借投资或融资之名套取对方的 商业秘密，应在意向书中设定防范此类风险的附加条款：12.1 终止条款。该条款明确如投资双方在某一规定期限内没 有签订投资协议，则意向书丧失效力。12.2 保密条款。
11、出于谨慎的考虑，投资双方往往在签订投资 意向书之前即签订保密协议，也可在签订意向书的同时设定保密条 款。保密条款的主要内容有：12.2.1 保密条款适用的对象。除了投资双方特定人员之外， 还应当包括参与投资事务的顾问等中介服务人员；12.2.2 保密事项。除了会谈、资料保密的要求外，还包括禁 止投资条款，即收到目标企业保密资料的第三方在一段时间内不得 购买目标企业的股权；12.2.3 投资活动中双方相互披露的各种资料的保密，通常约 定所披露的信息和资料仅用于评估投资项目的可行性和投资对价， 不得用于其他目的；12.2.4 资料的返还或销毁。保密条款应约定如投资项目未能 完成，投资双方负有相互返
12、还或销毁对方提供的信息资料的义务。第 13 条 【投资条款清单】鉴于投资活动中，投资方投入的人力、物力、财力相对较大， 承担的风险也较大。投资方的律师，应提请委托人注意在投资意向 书中订立如下投资条款清单，以预防和降低投资的法律风险：13.1 投资交易条件。明确投资交易达成必须满足的相应条件。13.2 交易对价的安排。明确投资方投入资金换取的股权份额。13.3 不公开条款。该条款要求投资的任何一方在共同公开宣 告投资事项前，未经对方同意不得向任何特定或不特定的第三人披 露有关投资事项的信息或资料，但有权机关根据法律、法规强制要 求公开的除外。13.4 锁定条款。该条款要求，在意向书有效期内，投
13、资方可 依约定价格购买目标企业的部分或全部资产或股权，进而排除目标 企业拒绝投资的可能。目标企业的原始投资者或持股管理人员在投 资方书面同意前，也不得向第三方转让其持有的股权。即使持股管 理人员已经不被公司所雇用，也仍然应当履行这一条款义务。13.5 金融工具条款。金融工具选择要考虑的问题包括投资的 变现、投资机构利益的稳定回报、对目标企业的有效控制等。可供 投资机构选择的常见金融工具有普通股、优先股、可转换优先股、 可转换债、债权等，律师可根据实际情况建议选择最有效的金融工 具。13.6 治理结构条款。包括董事会的组成，高管人员的推荐， 财务人员的派驻，以及未能达到预定业绩时治理结构的变更。
14、此外， 律师还可以设计一定的激励和约束机制，来实现投资机构对目标企 业高级管理人员的有效控制。为了保证其权益不受侵犯，投资双方应当就董事会的组成以及 相关事项的投票权进行约定，董事会一般根据股份的多少保留位置 给优先股股东，在确认管理层没有能力将企业经营好的前提下，优 先股股东有权指派董事会的多数席位，或者投资方及其委派的董事 对于目标企业的重大事项具有一票否决权，以确保投资方对目标企 业重大经营行为的有效监管。但需注意该条款不应违反法律法规的 强制性规定。律师可以提请委托人注意，如果投资方派出董事、高级管理人 员，应注意以下事宜：1、投资机构推荐董事、高级管理人员时， 应当详细披露说明其在其
15、他公司任职的情况和所任职公司的经营 范围；2、对公司“高级管理人员”的范围明确约定；3、签订董事、 高级管理人员任职合同；4、投资机构派出的董事、高管等有无对 投资机构保密的义务及其具体范围等；5、投资机构与其派出董事、 高级管理人员之间的关系的约定，投资机构应当与其所派出董事、 高级管理人员之间建立必要的防火墙制度；6、投资机构与目标企 业签订的协议中可以约定：投资机构应当确认本协议对其派出的董 事、高管等有约束力，确认其派出的董事和高级管理人员的日常行 为代表投资方，并保证其派出的董事和高级管理人员履行本协议， 除非本协议明确排除。13.7 股权激励条款，“股权激励”指公司以本公司股权为标 的，对公司“复杂劳动者”实施的中长期激励。股权激励系律师为 投资机构或目标企业提供的一项高附加值法律服务，如果运用得 当，能够有效提高相关企业的经营管理效率、保障投资机构投资的 顺利回收。13.8 优先权13.8.1 优先认购权。该条款用于保证投资者不会因为目标企 业增资或发行新股而导致投资者股权比例的下降。通常约定，投资 者有权在新股发行时优先认购，且价格、条件与其他投资者相同；13.8.2 优先购买权。在原股东转让目标企业股权或股份时， 投资方有优先购买权；1
