《身心障碍者与人 权(二)》由会员分享，可在线阅读，更多相关《身心障碍者与人 权(二)（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、身心障碍者与人权（二）1.一般国民工作权保障与障碍者工作权保障之意义宪法就一般国民的工作权保障之规定，主要系以宪法第15条与第152条作为根据。宪法第15条的工作权之意义，结合第152条观察，可以导出隐含有消极与积极两种意义：由消极意义而言，作为自由权谱系之一的工作权，系属以防止国家不法侵害的防御权性质(Abwehrrecht)8.至于就积极意义而言，在福利国家理念下，工作权亦隐含有社会权之性质9，意即设定国家在此负有义务消弭失业，尽可能达到完全就业的方针指示。以上有关工作权保障的适用对象系普遍地适用于一般的国民。至于有关障碍者工作权之保障，则必须以宪法第155条为基础，结合上揭条文加以观察。
2、基于宪法上保障所有国民皆有权利享受符合人性尊严的生活，对于身体上或心理上有缺陷的国民，因其先天上居于弱势的地位，更有较一般国民积极接受国家提供公平、合理的生活机会，提供种种的扶助，将生理或心理机能的不利益减至最低，使之能够复归社会，过着与社会一般人相同水准的生活。由于身心障碍者在就业市场的竞争上相较于一般人常处于劣势不利的地位，为了尽量消弭此种劣势地位，充分保障障碍者就业的权利，有必要透过国家的力量积极地为其创造有利的就业环境。一般而言，宪法对于一般国民与障碍者工作权的保障在程度上有所差别，对于后者更应强调其积极意义的部份。换言之，若从工作权保障的积极意义出发而尚且承认对于一般身心健全而有就业
3、意愿之人，国家应该提供其充分就业的制度性保障的话，那么对于有就业意愿之障碍者而言，国家更应该提供较诸一般人更高程度的保障，容许国家采取以更积极的措施，藉以衡平障碍者在就业市场上先天的劣势地位，亦即国家应保障障碍者有平等之机会，在自由竞争的劳动市场从事有报酬的生产工作10.宪法增修条文第10条第6项，更规定国家对于身心障碍者之保险与就医、无障碍环境之建构、教育训练与就业辅导及生活维护与救助，应予保障，并扶助其自立与发展。于此，我国宪法将身心障碍者权益之保障明文订为国家应致力实现之方针性条款，更可彰显身心障碍者在工作权上的优先保护地位。2.限制明眼人从事按摩业是否合乎比例原则承上所述，相较于一般人
4、的工作权，障碍者的工作权在宪法上有受到国家更积极、更高程度保障的法理基础存在。对于视障者而言，由于受限于生理上的限制，往往使得视障者在就业市场与明眼人的竞争中，居于非常不利之弱势地位。既然在宪法上国家肩负了工作权保障之义务，对于弱势的视障者，国家应该将之与明眼人做差别待遇，采取各种优惠的措施，以满足具有工作能力且具有工作意愿的视障者在就业市场上获得适应自己能力以及兴趣之工作。然而从另一个观点来看，在法治国家的原则之下，国家一切的行为必须受到法之支配。即使是国家以保障弱势团体为名所为之种种优惠保障措施，亦不得逸脱宪法诸多原理原则之精神。于此，值得探讨之问题在于：保护法第37条非本法所称视觉障碍者
5、，不得从事按摩业之规定，是否过度限制明眼人的工作权，而与宪法二十三条揭橥的比例原则不合而有违宪之嫌。按宪法第23条规定以上各条列举之自由权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之。其中必要性之要求，通说采取引介德国违宪审查制度上的比例原则(Verhaltnismassigkeitsprinzip)作为充实判断必要与否的依据，并同时作为限制立法权侵入基本权之判断基准11.又比例原则系因由适当、必要、与狭义的比例原则等三个子原则所构成。以下即就限制明眼人按摩是否符合各个子原则之问题分别讨论之：(1)。适当原则首先，由比例原则中适当原则出发，其内
6、涵系自目的取向的观点而言，要求该行为措施之实施须能达到预定之目标。简而言之，一个措施有助于目的的达成，即是适合的;反之，如果措施加深目的达成的困难或根本毫无效果，则是不适合的。以本案而言，由于保护法的目标在于保障视障者的工作机会，而其所采取的手段是以法律强制禁止视障者以外之人(明眼人)从事按摩业，藉由国家力量将按摩服务业的就业市场从一般就业市场中切离，创造了惟有视障者才得以从事按摩业之特殊优惠之地位。由此可知，至少从目的与手段之间的关连性而言，限制明眼人从事按摩的手段的确有助于保障视障者工作权目的达成。(2)。必要原则其次，从必要原则出发，其内涵系自法律效果的观点而言，要求该手段措施不得逾越法
7、律目的所定之必要范围。若有数种同样有效的手段可资运用时，应选择对人民损害最小之手段。换言之，如果别无其它同等有效，而且未予基本权限制或限制较少之手段可供选择时，则立法者所选择的手段即是必要的。至于如何比较各个手段对于相对人基本权侵害的程度，自须视各个手段所涉及之基本权保护的领域具体决定之。由于这样的标准毕竟过于空泛，以下再以三阶理论说明，此为德国联邦法院将立法者对职业自由的侵害，依侵害的强度区分为三个阶层，作为审查立法者对于职业自由干预的基本模式。兹就此三阶层分序如下12：a单纯职业执行规定之阶层立法者仅是就执行业务活动的种类或方式、手段、形式、内容、和范围等加以规范，立法规范只触及职业行为的
8、外围而未触及其核心领域。例如规定商店营业时间、广告之限制等均属之。b主观许可条件之阶层亦即立法者规定必须具备某些条件，才允许从事某职业者，而这些许可条件涉及相对人之人的资格、特质、能力、或技能时，即对于选择职业自由主观许可条件之限制。例如：对于某从业人设定最高职业年限、要求提出某项专业证明或能力证明等。c客观许可条件的阶层凡规定从事某一职业必须具备一定条件，而该等条件与人的性质、技能、能力无关时，且个人对该条件能否履行亦不能加以影响者，即属客观许可条件之限制。被联邦宪法法院归类为客观许可条件之限制，依其侵害强度，由弱而强，又可区分为：兼职禁止、需求审查、限额措施、职业禁止等四种类型。只有当高度
9、的可能性可以证实前一阶的手段不能有效达成立法者之目的时，方得采取下一阶层的措施。从以上所揭橥的原则观之，保护法第37条的规定系属于客观许可条件阶层的方式，采取侵害职业自由强度最激烈的职业禁止手段，藉以达成保护视障者之目的。于此值得探究之处在于：是否存在有其它不必采用如此强烈的限制手段，而又能达到相同、甚至更完善保护视障者工作权的手段存在?台湾盲人的职业，自古以来一般传统的观念总认为视障者不外乎从事按摩与摆算命摊。以往在日治时代民间社团之重建习艺所，有意培植盲人朝向其它行业拓展，如训练接线生、药瓶灌洗等工作，但由于行动不便、工作不成熟、明眼人的歧视、加上政府未曾积极予以辅导，因此难以在各行各业工
10、作环境立足13.政府基于保障视障者工作权之意旨，民国46年以行政命令的方式，公布各县市按摩业管理规则，明订从事按摩业者必须双目失明，使得摒弃于各行业外之盲人获得一条赖以维生之路。上揭规定即为秉持此一传统观念，而将该行政命令予以法律化。从适当原则的观点而言，限制明眼人从事按摩固然有助于保障视障者之工作权，然而此种手段是否为对于视障者最善的保护尚非无疑。将视障者的职业保障仅限于在按摩的领域，其背后的理由乃是根植于传统对于视障者职业的刻板而且带有歧视的观念，认为视障者的能力仅能适合按摩这一类的工作。然而实际上这样的想法是错误而且对视障者并不公平，乃是未深入了解视障者的实际能力，而只凭其外表感官上的损
11、伤，即否定视障者进入其它就业市场的可能性14.视障者在日常生活上显得较一般人不便固然是事实，然而宪法上既然规定国家应该负有积极保障国民工作权之义务，对于残障者而言应采取更高程度、更积极的保障措施。这些保障措施略有：1、从设立各种针对视障者就业辅导训练机构学校，应学习者的兴趣指导培养从事各种工作必备的专业技能。2、同时在法规上应该做相应的整备，对于雇主选择受雇人的自由作若干的限制，以改善残障者在就业市场先天的不利地位，使得残障者亦能如正常人般选择适应自己能力与兴趣的工作，而谋求经济上之自给自足，为视障者在各个就业市场中创造无障碍的就业空间。这些措施皆是导源自宪法对于残障者特殊保障的意旨下，视障者
12、有权向国家请求的权利，国家在建构保障视障者的制度时必须达到上述的诸多面向要求，方才算得上是对于视障者工作权之完善保障。由此可知，在以法律硬性划分就业市场限制明眼人从事按摩业，藉以保障视障者工作权的手段之外，理论上确实存在有既不用限制明眼人从事按摩业的自由，又可以更有效达到保障视障者工作权的其它手段存在。进而言之，在不限制明眼人从事按摩之前提下，理论上只要藉由政府设置各种视障者就业重建机构以培养从事各种职业之工作能力，同时并采取课以雇主(包括政府与民间)强制进用一定比例具有工作能力残障者义务之手段，一方面既可以打破传统上对于视障者职业之刻板印象，另一方面亦可以达成保障视障者职业选择多元化之目的，
13、前述之定额进用制即可体现此一目标。只要确实执行上述之规定，妥善运用就业基金，并确实负起辅导就业之义务，亦能达到充分保障协助视障者就业之目的，并有助于视障者向各行业发展。总而言之，由于在理论上存在着不必干预明眼人职业选择自由而能够更相同、甚至更完善达到保障视障者的其它手段，因此职业保留规定似不符合必要(最小侵害)原则之要求。(3)。狭义比例原则即自价值衡量而言，要求手段所侵害的法益与手段所能增进的利益加以衡量，人民所受的法益损害与所达成的利益间应成比例。在职业自由限制中，对于其侵害越深，则该规定所要保护的公益就必须越强15.由于保护法第37条的规定乃是对于明眼人选择职业自由之限制，此所显现的主要
14、系明眼人选择职业自由与视障者接受国家特别保障工作之权利彼此相冲突。有鉴于视障者较明眼人在就职活动先天上处于不利的地位，两者虽然皆是宪法所保障的权利，明眼人的职业选择自由与视障者工作权的保障在性格上却不能等而视之，基于越不利受保障越大之原则，为了保障视障者工作权，而对于明眼人的职业自由施加一定的限制乃是被宪法所容许的。然而，毕竟明眼人职业选择自由亦是宪法工作权保障的内涵之一，两者之间必须取得衡平。换言之，虽然国家基于公共利益的考量16，可对人民有关工作权加以限制，然而于此并不容许以追求某项公益为名而过度侵害另一项宪法保障的基本权利。从视障者的立场而言，职业保留固然是对其工作权的保障，然而对于有志
15、于从事按摩业的明眼人而言，职业禁止之规定却是完全剥夺其选择该职业之自由。而且依据先前有关最小侵害原则部份之讨论，实则理论上尚有不必限制明眼人从事按摩，仅要对于雇主选择受雇人时赋予雇用一定视障者的义务便能获得相同保障之目的。由此可见，本规定似有过度牺牲明眼人职业选择自由之嫌。再者，限制明眼人从事按摩业规定之利害关系人除了视障者与明眼人双方之外，一般消费者的权益亦是在此不得不加以考量的地方。以一般的剪烫、理容业为例，消费者除了剪头发、修指甲、掏耳朵之外，有些人总会希望附带地按摩一下，以达到更大抒解身心的功效。消费者这样的需求似乎不应该被忽视。在实务上，虽然法律明文禁止，然而一般的剪烫、理容业一直提
16、供消费者该项服务已是司空见惯的事，从一般消费者的法感而言，业者提供这项服务，乃是满足其抒解身心的合理要求，大多数人亦不会觉得有任何不妥之处。硬性规定理容、剪烫业仅能从事理容、剪烫的工作，而禁止从事按摩工作，等于迫使需要该项服务的消费者必须另外耗费时间、精神找寻视障者以提供此项服务，此实与消费者权益至上的理念有违，徒然增添法律规定与一般社会现实状态不相符合的又一例证。参、社会生活之参与无障碍环境之营造身心障碍者欲营正常之社会生活，必须尽可能参与各种社会活动，因此不宜将其活动空间局限于住家或工作场所，然而特别是在肢体障碍或是视觉障碍者的场合，因为现实上社会环境充满各种渠等移动时的障碍，以致其活动空间受到莫大之限
