行政复议前置制度问题探讨

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1、行政复议前置制度问题探讨行政复议与行政诉讼是我国目前行政救济和化解行政争议的主要途径，复议前置涉及行政复议与行政诉讼的衔接 关系问题。根据行政诉讼法第三十七条和行政复议法 第十六条的规定，复议前置是指公民、法人或者其他组织对法 律、法规规定的特定具体行政行为不服，在寻求法律救济途径时应当选择先向行政复议机关申请复议，对行政复议决定不服的，才可以向人民法院起诉。因此，公民、法人或者其他组织在法定复议期间内未申请复议或者在复议期间，都不能向人民法院提起行政诉讼，只有等到复议决定作出后或者复议期满后才能起 诉。” 1也就是说，复议前置将复议作为提起行政诉讼之前所 必须经过的程序，从而对行政相对人的双

2、向选择权作了限 制。” 2根据我国现行法律规定 ，赋予当事人对行政复议和行政 诉讼的选择权是一般原则 ，而强制的行政复议前置则是例外 情况。而关于复议前置的具体规定仅散列于一些特别法律、 法规中，缺乏系统规定，哪些情形属于复议前置，其内涵及外延 如何界定，实践中存在不同看法。同时 ，复议前置制度存在的 理论依据和在实践中发挥的作用也存在着诸多值得质疑之 处。本文拟以笔者经办的两个案例作为样本 ，对复议前置具体 适用、制度利弊、改革与完善等有关问题进行分析 ，以期对我 国行政救济制度建设有所裨益。案例一 ：1995年4月某省p市政府给s公司颁发p国用 1995字第9301158号国有土地使用证，

3、1999年9月21日,p市政府以核准登记把关不严为由，作出撤销该国有土地使用证的决定（简称69号决定）。s公司不服向法院提起行政 诉讼，一审法院判决撤销 69号决定,p市政府不服上诉，二审法 院作出判决，认定69号决定属适用法规不当，撤销一审判决， 撤销69号决定，责令p市政府重新作出具体行政行为。p市政府据此于2003年12月19日作出关于撤销s公司p国用 1995字第9301158号国有土地使用证 的决定（简称309 号决定）。因送达问题,2005年12月1日s公司才得知309号 决定,于2006年2月25日立即向法院提起行政诉讼，一审法 院以程序违法为由判决撤销309号决定。p市政府不服

4、上诉，二审法院以 本案应当先申请行政复议”为由,裁定撤销一审判决,驳回申请人的起诉。 为此,s公司于2007年1月19日收 到二审判决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销309号决定。案例二:2003年12月19日，某省p市政府作出关于撤 销s公司p国用1995字第9301158号国有土地使用证 的决定,2004年2月11日,p市政府将p国用1995字第9301158号国有土地使用证项下的争议土地给y公司颁发了 p国用(2005)字第C20050148号国有土地使用证。s 公司于2006年3月29日知道上述土地发证情况后 ，于同年4 月10日向一审法院提起行政诉讼，一审法院判决撤销 p国用

5、 (2005)字第C20050148号国有土地使用证。p市政府不服 上诉，二审法院以 本案应当先申请行政复议 ”为由,裁定撤销 一审判决，驳回s公司的起诉。为此,s公司于2007年1月19 日收到二审裁决书后立即向某省政府申请行政复议，请求撤销p国用(2005)字第C20050148号国有土地使用证。一、土地登记发证行为行政复议前置范围之争土地等自然资源权属行政确认案件适用复议前置，缘于行政复议法的规定，该法第三十条第一款规定：公民、法 人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依 法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩 涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行

6、政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政 诉讼”最高人民法院关于适用行政复议法第三十条第 一款有关问题的批复(法释20035号)批复作了进一步明 确：根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、 山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使 用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政 诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使 用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行 政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定。”实践中，对案

7、例涉及的土地登记发证行为是否属于复议前置 范围，存在不同意见。一种观点认为，土地登记发证行为与县级以上人民政府 对土地所有权或使用权争议的处理决定，均属于土地行政确认行为，依法应当适用复议前置。其理由 ：按照法律规定，行政 机关确认土地所有权和使用权有两种形式：第一种是直接确认的形式。即由行政机关依法直接或依当事人申请确权的行 为，如土地管理法第八条规定：土地所有权，除由法律规定 为集体所有的农村土地或郊区土地、宅基地、自留山之外,均为国家所有；第一条规定：土地的所有权和使用权由县级 以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权和使用权。这 些权属证书是行政机关确认所有权或使用权的标志，因此,土

8、地登记发证行为属于行政确认 ，依法应复议前置。第二种是因 土地权属发生争议，由行政机关进 行处理并确认权属的行为。如土地管理法第十六条规定,土地所有权和使用权争议，由当事人协调解决；协商不成的，由 人民政府处理。因此，县级以上人民政府针对土地所有权或使 用权争议所作出的处理决定也是一种土地确权行为，属于行政确认另一种观点认为，土地登记发证行为属于行政许可，不属 于行政确认，依法不应适用复议前置。其理由 ：2005年2月24 日,最高人民法院行政审判庭就甘肃省高级人民法院报送的 关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用 权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示所作出的答 复（2005行

9、他字第4号）认为，最高人民法院法释20035号批 复中的 确认”是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权 决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于 复议前置的情形。因此,土地登记发证行为属于行政许可行为 而不是行政确认行为，依法不应适用复议前置。笔者认为,根据行政复议法第三十条第一款的规定以 及最高人民法院的批复，只有自然资源权属行政确认案件，才属于复议前置范围，而自然资源权属行政许可、行政裁决等行 为,均不应适用复议前置。土地登

10、记发证行为属于行政确认，依法适用复议前置，土地权属争议处理则属于行政裁决，不适用复议前置。因此，上述两种观点均有失偏颇，混淆了行政确 认、行政许可、行政裁决三者的关系。具体分析如下：根据行政法的一般理论，行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别 ， 给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为 ；行政许可 是指行政机关根据公民、 法人或者其他组织的申请，经依法审 查,准予其从事特定活动的行为 ；行政裁决是指行政主体依照 法律授权，对平等主体之间发生的，与行政管理活动密切相关 的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政 行为。行政确认与行政许可的

11、区别在于：一是对象不同，行政确认主要是确认行政相对人的法律地位、权利义务关系和法 律事实等，行政许可则是使行政相对人获得进行某种行为的 权利，主要是指赋权性的行为；二是法律效果不同，行政确认是 对既定的身份、能力、权利、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯力；而行政许可则是允许被许可人今后可以进行某 种对一般人禁止或者限制的行为 ，其法律后果具有后及性，没 有前溯性。根据土地管理法第一条的规定，土地的所有权和使用权由县级以上人民政府对土地登记造册，核发证书,确认土地所有权和使用权。 由此可见，政府颁发土地使用证的 行为是确认土地使用权的外在表现形式，属于土地行政确认行为,不具有行政许可性质，依

12、法属于复议前置情形。对此，国 务院法制办公室关于行政许可法有关问题的解答（二）也明确认为，国有土地使用权登记、农村宅基地证颁发，是产权登记,不是行政许可。因此，案例二中p市政府颁发国有土地使用证 的行为,属于行政确认，应当适用复议前置。行政确认与行政裁决也存在明显的区别：其一,行政确认的对象可以是有争议的事项 ，也可以是无争议的既定事项 ，而 行政裁决的对象仅限于行政相对人提出的有争议的事项；其二,行政确认一般不创设权利，不增加义务，对行政相对人不直 接产生约束力和强制执行力，而行政裁决可以直接涉及甚至 设定、增减、免除当事人的权利义务，当事人必须接受和履行 行政裁决的内容。由此可见，土地管理

13、法第十六条规定的 县级以上人民政府针对土地所有权和使用权争议所作出的 行政处理决定，属于行政裁决行为，不属于复议前置。行政机 关对土地权属纠纷的行政处理是一种居中处理行为，带裁判性质,是依申请而为的行为，不具有主动性，并且处理行为并不 为处理方带来民事性质上的利益，所以不应适用行政复议法第三十条第一款。” 3这也与土地管理法相关规定 的精神相吻合，该法第十六条第三款就明确规定：当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”可见,根据现行法律规定，案例二中关于政府颁发国有土 地使用证的行为，属于行政复议前置；案例一中关于政府撤销 国有土地使用证的行

14、为 ，不属于行政确认，不应适用复议前 置。二、行政复议前置制度利弊分析存废之争对于特定的行政争议，设置复议前置程序的立法初衷主要基于以下几个方面的考虑 ：一是可以降低相对人的诉讼成 本，减轻讼累。由于行政复议本身具有高效、便捷、低成本等 优势,如果行政相对人首先通过行政复议程序可以解决行政 争议,就能够更加高效地保护自己的合法权益，也可以 避免司法程序不必要和不合适宜地干预行政程序。” 4一些由行政权来管理的事务，司法权的过早干预，则会使问题的解决变得 更加拖延和复杂，而行政复议前置的设立使一些行政争议化 解在行政机关内部，不仅维护了行政机关的社会公信力，也提高了争议解决的效率，降低了争议解决

15、的成本。 二是有利于行 政机关的内部监督，及时发现和纠正错误，使行政机关执法行 为得到进一步规范。三是有利于利用行政机关的行政专业知 识和管理经验方面的优势迅速解决具有专业性的行政争议。四是有利于减轻法院的诉讼负担 ，确立行政复议先行处理原 则,可以使大量的这些行政案件解决于行政复议程序之中，可以减轻法院行政审判的压力，使法院可以集中精力审理经过复议仍解决不了的行政争议案件。” 5复议前置制度自从确立以来，虽然在降低争议解决成本、 强化行政机关内部监督等方面取得了一定的效果，但由于这个制度存在诸多弊端，无论在理论还是在实践中都存在诸多 问题,招致越来越多人的批评和质疑，改革和完善复议前置制 度的呼声也越来越高。笔者认为，复议前置制度存在的主要弊 端有：（一）剥夺了行政相对人在行政争议发生时选择救济方式的权利,提高了行政诉讼救济的门槛。 在日益崇尚个人自由的 时代,尊重当事人对法律救济程序的自主选择越来越成为各 国的共同趋势。立法者应当相信相对人为了维护其私人利益 完全能够作出理智的选择。赋权 ，而不是限权，应当成为立法 者的共识。赋予相对人行政复议和行政诉讼选择权，同样也会 实现复议前置制度所期望的目的。因此,强制性地复议前置规定不但不能更好地保护相