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1、AbstractLiability for contracting negligence was put forward by German jurist jhering responsibility system in 1861, the Legislative Council about the contracting fault responsibility in our country started relatively late, although the contracting fault responsibility in the past ten years has arou
2、sed the attention of scholars, but because of the theory more controversial, some differences in practice. This paper analyses of legislative value of the contracting fault responsibility system and legislative status of the contracting fault responsibility system, and learn from foreign judicial ex
3、perience for chinas contracting fault responsibility to put forward the legal opinion.Key words: fault responsibility；the principle of good faith；reliance interest；prior contractual obligations试论我国缔约过失责任制度耶林提出的缔约过失责任理论对大陆法系和英美法系各国的立法和判断产生了较大的影响。随着各国对缔约过失责任理论在立法上先后予以确认，各国法学家对这一理论的研究不断深化。1999年3月15日第九届
4、全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法。在该法中，缔约过失责任理论得到了较全面的确认，标志着我国已基本建立了较完整的缔约过失责任制度，但我国的缔约过失责任制度仍然存在缺陷。 一、缔约过失制度的价值（一）有利于道德伦理的法律化缔约过失责任在历史发展过程，其实就是道德伦理法律化在过程。道德原则向实定化的渗透过程中，法律发挥了其调整功能。因为道德的目的“就是要通过减少过分自私的影响、减少对他人有害的行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会的和谐。” E博登海默，邓正来译法理学M北京：中国政法大学出版社，2004371道德目的与法律进行秩序安排的目的是一致的。制定法
5、已被现代社会相当一部分道德原则渗透，法官甚至在执行中自觉或不自觉地遵循这些道德原则，运用它们来解决法与“良心”在对立，实现公平正义和维护社会稳定。先契约义务这项规则在合同法中的产生、发展的过程，便是道德规范进入实定化的过程。在大陆法系，从19世纪开始，发达起来的近代自由主义契约哲学认为法律与道德道德相分离甚至是对立存在，道德伦理不再是法的渊源。20世纪二、三十年代，新自然法学派区分法的理想和法的概念，认为实定的法应不断地向正义的法靠近，新自然法学又一次把法的伦理道德提到了首位，从而使主张个人绝对自由的近代法观点受到了限制。在英美法系，16世纪后半叶，英国法院的法官为了统一契约诉讼的需要，从合同
6、中提炼出“对价”这一共性，最终发明了约因原理。19世纪末20世纪初，正式成为实体契约法基石的约因原理长期排挤以诚实信用为基础的“先契约义务”,得不到重视的公平正义等因素把法律与道德伦理割裂开来，道德伦理无法进入实定法。20世纪以来，约因理论为法律依据的案件只能做到形式上在公平，而无法实现实质上的公平，约因理论已无法适应社会生活，法官也在具体案件中面临着“法律”与“良心”的对立。（二）有利于现代契约关系的扩大化和开放性进入20世纪以后，传统契约法理论已面临严重的危机。工业社会集中交易的出现，各种社会力量的崛起及其意识的觉醒，意识形态和社会制度的多元化，都导致了对传统契约理论的异化。在世界范围内，
7、法的参与者通过合同一般条款（主要是指诚实信用原则），附合合同或标准合同，格式合同等限制个人意志上的“契约自由”；19世纪梅因总结的从身份到契约之公式，在20世纪却经历了一个“从契约到身份”的反向运动。在德国，对契约起着主导作用的法律恐怕不是德国民法典，而是在法典之外的专门立法，如租赁法、劳动法和标准契约法等，在这些契约中日益增加由国家确定的内容。在美国，契约死亡之祭文在学界已收耸动视听之效，于是，关系契约论大行其道；在日本，继续进行交易，以及契约的再生学说，亦悄然兴起。在中国，广义综合契约论者也直陈己见。所有这一切说明：契约法作为一个体系来说绝对不应当是封闭的，而必须使开放的，契约法系也正在日
8、益广大化。（三）有利于维护诚信原则缔约过失责任的理论依据是建立在诚实信用原则的基础上的先契约义务。当事人为订立合同而进行磋商时，已由一般关系转为一种特殊的信赖的关系。当事人应从尊重对方出发，尽交易上必要的注意义务，履行相互协助、通知、说明、照顾、保护、诚实信用等附随义务，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，从而实现当事人的预期目的。梁慧星民法解释学M北京：中国人民大学出版社，1995301依诚信原则的要求，当事人在订立合同时，应当遵循公平原则确定双方的权利和义务，不搞欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商、窃取他人商业秘密或者从事其它违背诚实信用原则的行为，否则或许可以侥幸地获得某些暂时的利
9、益，但最终会丧失更多的利益。贯穿落实诚实信用原则有助于更好地协调社会利益、单位利益和个人利益，维护正常的经济秩序，促进商品生产和商品交换的发展。因此，将诚实信用原则引入契约缔结阶段，并强加给缔约当事人一定的义务，不仅是十分必要的，而且也是规制契约自由的最好准则。缔约过失责任在保护的利益时基于诚实信用原则而形成。法律原则直接决定法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，诚实信用原则调整缔约阶段，便决定了缔约阶段的基本价值倾向，即鼓励和保护诚实信用行为，为此法律必然要承认和保护以防当事人因相信合同有效成立而由于对方过错致合同不成立、无效或被撤销时所遭受的损失，保护缔约阶段当事人现有人身、财产利益
10、不受损害。（四）有利于交易的促成，维护交易安全缔约过失责任的实践意义在于有利于交易的促成，维护交易的安全。在没有合同关系或合同没有生效的情况下，当人们遭受损害时，通常运用侵权行为责任理论来寻求救济，然而由于侵权行为的成立条件较为严格，有时难以达到目的，如果适用缔约过失责任则有利于保护当事人的利益。缔约过失责任一方面促使人们在市场中大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害则可以以缔约过失责任理论武器寻求法律的保护，另一方面该责任会提醒从事交易准备活动的人们，要认真、诚实地对待谈判对象，否则的话，因为自己的过失可能要承担一定的法律后果。基于以上两方面的因素，缔约过失责任的制度最终带来的是交易的相对安全。二、
11、我国缔约过失责任制度的立法现状（一）合同法外缔约过失制度的立法现状除我国合同法外，有关缔约过失责任制度的规定主要体现在民事基本法民法通则中，但其他相关的法律中也有体现。民法通则第58条规定：“下列民事行为无效：（1）无民事行为能力人实施的；限制民事行为能力人依法不能独立独立实施的；（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（4）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的；（6）经济合同违反国家指令性计划的；（7）以合法形式掩盖非法目的的.”第59条第一款规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（
12、1）行为人对行为内容有重大误解的；（2）显失公平的。”第61条第1款规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所有的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任.”第115条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”除此之外，我国其他法律的规定也体现了缔约过失责任制度。如原经济合同法第16条第1款规定：“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同取得
13、的财产，应返还给对方，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任”。原涉外经济合同法第11条规定：“当事人一方对合同无效后负有责任的，应当对另一方因合同无效而遭受的损失负赔偿责任。”我国担保法第5条第2款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。”我国合同法颁布前，我国民法上有无缔约过失责任的规定，是一个争议的问题。争议的焦点集中在民法通则第61条第1款的规定。围绕该条的规定，有三种观点：（1）完全肯定说。即认为该条规定是民事行为无效或者被撤销情形下的过错方的赔偿责任，这正是缔约过失责任的规定。 梁慧星.民
14、法M四川：四川人民出版社，1988143（2）部分肯定说。认为该条规定虽涉及缔约过失责任的内容，但并非完整意义上的缔约过失责任，因为它只解除了合同无效和被撤销时的情形，未规定合同未成立时的缔约过失责任，而后者恰恰是缔约过失责任不可分割的一个重要组成部分。 尹鲁先关于缔约过失责任理论的几个问题现代法学J1996(3，4)：12（3）完全否定说。即该条款并不是缔约过失责任的规定，只是关于无效民事行为和可撤销民事行为的法律后果的规定，而这两种民事行为在我国民法中具有特定的内涵。 王利明.违约责任论M北京：中国人民大学出版社，1996615民法通则第58条和第59条已分别对无效民事行为和可撤销民事行为
15、作出具体的规定，虽不能否认这些条款与缔约中的过失情况有一定的交叉，但这些情况并不能反映出缔约中过失行为的全部情况，因此只能将这些情况的民事责任视为无效民事行为和可撤销民事行为所引起的法律后果。由上述法律规定的学说争论可知，法律并没有直接规定缔约过失责任，只是学者推定的结果。同时，上述规定本身并不完备，真正意义上的缔约过失责任并没有建立起来。（二）合同法中缔约过失制度的立法现状1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了中华人民共和国合同法，1999年10月1日实施，同时原经济合同法，涉外经济合同法及技术合同法予以废止。这部合同法的颁布和实施标志着我国有关合同的立法已进入一新的历史时期，达到了一个新的高度。而在该合同法中，相关的缔约过失责任制度也得到了较全面的确立。合同法中，有多项条款涉及缔约过失责任制度。第一，合同法第42条、43条规定了各种缔约上的过失行为。第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同
