金融不良债权尽职调查法律操作指引

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1、金融不良债权尽职调查法律操作指引The pony was revised in January 2021金融不良债权尽职调查法律认定操作指引根据对拟转让的金融不良债权或其组合的尽职调查所获得的信息,公司/办事处及其 专业律师将通过专业分析以实现尽职调查目的。本指引针对分析过程,提出如下法律认定 参考要素及具体判断标准,以便操作:第一,判断打包出售的不良资产的权利属性及有无负担:债权、物权、股权、其他权 利;第二,贷款债权档案材料法律上的完整与关联性;第三,贷款债权涉及相关权利义务承受主体的法律及事实状态;第四,贷款债权各相关时效及瑕疵判定;第五,担保债权相关问题及瑕疵判定;第六,相关其他要素。

2、(一)关于拟处置资产的权利属性及负担1、结合尽职调查所获资料从实质上判断拟剥离的资产属于债权类、物权类还是股权 类资产,或是其他权益,从而对该等资产的估值提供前提和有效条件,以及评估时适用正 确的方法。2. 结合尽职调查所获资料判断债权类资产的具体类别,并分别认定其属于原始贷款 债权、借新还旧形成的债权、以物抵债协议项下的债权、债务重组协议项下的债权、还款计划或协议项下的债权、诉讼/仲裁项下的债权等3、资料中涉及以物抵贷的,审查以物抵债协议是否履行完毕,抵债物尚未交付的, 因物权或其他权属尚未发生变动,仍属于债权性质;如已经交付,则该资产为物权或其他 权益,此时应审查物权变动资料的完整和有效性

3、,是否仍存在各种权利负担,如税费、租 赁以及存在第三人权利要求的负担等。4、如拟转让的不良资产被实质上判断为股权资产,则审查股东的出资是否存在瑕疵、 是否被质押、以及是否存在其他权利负担。5、诉讼/仲裁项下债权,如发生已经执行终结(且无债权凭证)、破产终结、一审败 诉且未上诉、终审败诉、已逾申请执行时效等情形的,该等债权即为灭失。6. 审查拟转让贷款债权是否存在禁止或限制转让的条款,包括但不限于贷款或担保 合同中约定的限制或禁止转让条款、法院颁发的债权凭证等司法文书中载明债权或权利凭 证不得转让或限制转让的条款等;同时结合财政部有关金融资产管理公司打包转让不良资 产的规章以及中国东方资产管理公

4、司资产打包处置管理办法中有关限制或禁止转让的债权 类别的规定,对债权的可转让性作出综合判断。(二)关于贷款档案资料法律上的完整性和关联性1、证实原债权银行确已发放贷款且债权真实存在的证据材料等法律文书原件的完整 性。这些证据材料包括但不限于:“证明债权债务关系的有关合同及文件”、“保证相关 合同,保证人有关文件”、抵押相关合同及其相关文件”、诉讼有关文件”、“证明诉讼 时效、保证期间及其他法定期间未丧失的法律文书”,该等法律文书的全部或部分缺失 (包括仅有复印件而缺失原件的情形),特别是有关债权存续、诉讼时效、保证期间、担 保物权有效成立的法律文件原本的缺失,将构成严重的债权瑕疵。其他相关借款

5、人的财务 信息特别是借款人贷款申请、债务重组申请等相关文件在债权人催收文件不延续或缺失的 情况下,将起到积极的弥补诉讼时效瑕疵的重要法律作用。2、注意甄别借款合同、借款借据、借款人是否具有对应关系;主从合同之间是否具 有一一对应关系;在存在担保物权的情形下,审查抵/质押登记文件(包括它项权利证明 或其他抵押物登记证明)与抵押财产清单载明的担保物之间是否具有一一对应关系;在最 高额抵押/保证情形下,注意审查拟剥离的各个主合同债权是否发生在最高额抵押/保证合 同约定的决算期内,即两者之间是否具有关联性;审查借款或担保合同上载明的借款人或 担保人主体名称与现存有效的营业执照是否相符,如不符,则应审查

6、其关联性,特别是是 否改制、变更等。(三)贷款债权涉及的相关权利义务承受主体的法律及事实状态1、与贷款债权或其他拟剥离资产相关的权利义务主体包括但不限于:借款人、保证 人、抵押人、质押人、贷款发放银行、承租人、优先权人、债务人的股东等等。2、审查与拟剥离贷款相关的各义务人是否为国家机关、军工/森工企业、事业单位、 银行自办公司等特殊主体,该等主体如系债务人主体将对资产回收产生较大的负面影响,甚至影响其可转让性。3、审查与拟剥离的贷款相关的义务主体是否存在歇业、被吊销营业执照、被注销营 业执照、被撤销、被关闭、被清算、被托管等非正常营运状态。4、审查与拟剥离贷款相关的债务人及其法定代表人或相关贷

7、款是否涉及刑事,相关 债务人企业资产或帐户是否被刑事冻结。5、涉及企业改制或债务转移的,审查债务变更后主体与原始借款人、担保人之间关 系的证明资料。(四)贷款债权各相关时效及瑕疵判定1、关于主债务诉讼时效(1)审阅与拟转让贷款主债权相关的权利主张证据材料(同时审阅是否具有原件), 审查作为借款合同签约主体的原债权银行以及债权受让后金融资产管理公司的对应办事处 是否在主债务履行期限届满后的法定二年诉讼时效期间内向债务人进行有效的权利主张 (催收),并连续采取有效方式中断诉讼时效。该等有效权利主张方式包括:在债权人送 达的有明确催收内容的通知书回执上签章、债务人出具明确的还款承诺或方案、公证送达

8、催收通知、对债务人提出诉讼或仲裁、债务人向债权银行出具的关于减免利息的申请书、 债权银行从债务人银行帐户扣收欠款本息、其他依法可以证明债权人以适当的方式向债务 人明确表达催收的意思表示或债务人承认债务的行为、原债权银行在省级以上有影响的报 纸上刊发有债务催收内容的债权转让通知公告、金融资产管理公司在省级有影响的报纸上 发布的债务催收公告等。(2)债权人向债务人(指借款人)主张权利已逾诉讼时效,但债务人嗣后又在债权 银行送达的催收通知书或类似文件上签收的,应视为其对诉讼时效利益的放弃和债务的重 新确认,该等债权依法受到法律强制力的保护。(3)分期履行之债诉讼时效如何起算,在实践中各地法院把握尺度

9、不一,存在较大 争议。从谨慎性原则出发,认定分期履行借款合同的各期债务具有独立的诉讼时效利益, 各期债务均应当单独计算诉讼时效(最高人民法院关于分期履行合同诉讼时效期间及保 证期间应如何计算问题的答复(2004年4月6日法函200423号)规定:“分期履行 合同设有保证的,保证责任期间按照当事人的约定起算;当事人没有约定的,自每一期债 务履行期届满之日的次日起起算。”)2. 关于保证债务的保证期间和诉讼时效(1) 判定担保法生效前发生的保证行为的保证期间是否逾期,应区分保证期间是否 有明确约定,有约定从约定;如保证期间没有约定或约定不明,则应根据最高法院法 2002144号文的规定,审查主债务

10、诉讼时效是否连续中断,如主债务诉讼时效连续中 断,则审查债权人是否在2002年8月1日至2003年1月31日的六个月期间内向保证人 有效主张权利,同时注意无论2002年8月1日前是否向保证人主张权利,均不影响适用 最高法院法2002144号文(最高人民法院关于对甘肃省高级人民法院甘高法 2003183号请示的答复2003民二他字第40号);在认定债权银行在保证期间内有 效主张权利后,则适用诉讼时效制度对保证债务的时效进行判断。(2) 判定担保法生效后发生的保证担保的保证期间和诉讼时效是否逾期,则应区分 一般保证和连带责任保证,一般保证和连带保证合同如已经明确约定保证期间,则从约定 认定保证期间

11、,保证期间约定不明或没有约定保证期间,则根据法定保证期间认定,约定 不明的认定为两年保证期间;没有约定的认定为六个月。在一般保证的情况下,根据担 保法之规定,只有在债权银行在法定或约定的保证期间内对主债务人提起诉讼或仲裁, 才产生对保证人主张权利的效果,此后保证期间适用诉讼时效制度的规定,主债务诉讼时 效中断,保证债务诉讼时效也中断;连带保证责任的保证期间则具有独立的时效利益,债 权人只有在保证期间内单独向保证人主张权利(不限于诉讼或仲裁),才产生保证期间向 诉讼时效的转化。上述一般保证及连带保证,如债权人未依法在保证期间内主张权利,则 保证人免责。(3) 保证期间届满后,保证人在债权人发出的

12、催收通知上签字盖章的行为,根据最高 人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知上签字问题的 批复之规定,该行为不应认定为保证人继续承担保证责任,保证人免责,除非催款通知 上有保证人明确表示愿意继续承担保证责任。(4) 为已经到期的债务提供保证的,保证期间如何计算存在争议,一些地方高级法院认 定保证期间自保证合同生效之日计算,而最高法院的判例则认定该形式上的保证属于新的 债权债务关系,不产生保证期间起算问题,应直接计算诉讼时效。在此情形下,应采取审 慎原则以认定是否逾越保证期间或诉讼时效。3. 关于涉诉债权的相关除斥期间 审查拟转让债权的涉诉项目中,相关除斥期间是否已 经

13、逾越而造成债权实体灭失的情形:(1) 主债权及/或担保债权一审败诉,而债权人未在法定上诉期内上诉的;(2) 已经取得强制执行依据生效法律文书(如判决书、裁定书、调解书、和解协议、仲裁裁决书、支付令等),而债权人未在法定申请执行期限内申请执行的;(3)债务人、担保人破产,债权人未根据破产公告规定的期限向管辖法院申报债权的主债务人破产 终结后六个月内,债权人未向保证人主张权利的。(五) 担保债权相关问题及瑕疵认定1. 关于抵押担保(1) 以土地、地上定着物、房地产、林木、车辆、航空器、企业设备或企业其他动产抵 押的,该抵押行为发生在担保法生效之前的,如未履行登记手续,该抵押仍得有效,但不 得对抗第

14、三人。(2)担保法生效后以上述财产设定抵押的,必须依法办理抵押登记手续,否则抵押不生 效,也不得对抗第三人。(3)当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约 束力。(4)担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行 使担保物权的,仍可得到法律保护。(5)以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理 了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押 的,抵押无效。(6)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗 卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自

15、身债务设定抵押的,可以认定抵押有效。(7)抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。(8)抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵 押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗 受让人。(9)当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。(10)审查最高额抵押的主债务的决算期是否已经届满,如未届满则拟转让的债权行为的效力或抵押是否及于主债权则存在不确定性。(11)审查抵押物(质押物)是否存在第三方优先权或同等顺

16、序的优先受偿权,例如合同 法第286条规定的建设工程承包价款优先受偿权(如建设工程竣工于合同法生效前,则工 程承包商不享有该等权利)、已经支付了价款的购房人等。 (12)审查抵押物上是否存 在租赁关系、抵押物为土地使用权的情形下是否存在闲置期间较长而面临被政府无偿收回 的风险、抵押物土地出让金是否足额缴付、抵押物是否被法院或公安机关民事查封或刑事 扣押等。2. 关于质押担保(1) 以有限公司的股权质押的,应审查质押行为是否经过其他股东的同意,是否记载于 股东名册,是否取得了出质人的出资证明书。(2) 债务人或第三人以上市公司的股票出质的,审查合同双方是否在证券登记机构依法 办理了股份出质登记。(3) 对于债务人或第三人以汇/本/支票、债券、存款单、仓单、提单出

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