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1、中国城土地使用权的法律性质中国城土地使用权的法律性质一直是法学界长久争议的问题。对于这个问题必须从经济的需求、两权别离理可行性、土地使用权意义与特性、土地使用权与传统民法用益物权性质的联络、城土地有偿使用制度等多方面加以研究。笔者比拟了大陆与相关理学说认为土地使用权应单独成为一种新创设的物权种类应建立效力等同于所有权的使用权制度以利健全地产的法律秩序与保护使用权人的权利。一、土地使用权的法律特征土地使用权从法律层面释义是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利即依法获得利用土地的权限。使用土地的或个人按法定程序土地使用权的申请、登记、发证等手续后享有法定的使用权利。使
2、用人的权利因根据法律或合同规定产生必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：一土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。二土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。三土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。四土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能其范围包括在出让、转让合同有效限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：1.土地使用权是一种民事
3、权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益并排斥别人干预的权利。这种权利内容具有特定性土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利只要没有明文制止并且不损害土地使用权人利益任何人有权使用该土地。例如使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外还有因一定目的而使用例如建立用地和消费用地必须依法法定手续获得该项权利后才能使用。故笔者认为土地使用权可以分为因租赁关系获得或以借贷合同方式获得；又土地使用权根据法律规定经登记程序获得者产生对抗第三人之效力属物权性质的使用权其内容应当包含占有、使用、收好处分权能所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其获得权利之态样可知使用权为
4、一种民事权利。2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利土地使用人依法获得使用权能享有使用所创造的利益所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在别人所有权之上而实现属于民法中他物权性质；又使用人获得该项权能的目的乃为表达土地的使用、收益内容此为用益物权性质。故合法获得的国有土地占有、使用、收益权能并受法律保护任何或个人不得阻碍或进犯此乃具有排他性。注：佟柔主编：中国民法法律1990年11月版第271页。3.土地使用权人是特定的主体。根据国有土地的分类分别规定不同使用者如城建立用地的土地使用权主体为、企业法人包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业
5、、合作企业及外资企业法人、事业等经过批准的使用者。4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性是指使用权能来自别人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有将所有权的一部权能暂时或长久地让渡与别人。衍生性又称为附属性意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思按照法律规定的程序对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如土地的有偿出让土地使用权的附属性乃表如今使用权人负有一定的义务。例如合理利用土地的义务不得任意改变土地用途的义务。5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长稳定性质。土地使用人一定利益使用土地时应有永续经营的方案因土地使用权源自土地所有权要求使用人合理化理利用国土法
6、律应设定一个相当长的、稳定的土地使用限假设使用不长使用权不稳定使用者必然产生投机行为不利于土地使用的客观要求。其次法律规定土地使用权长稳定外商或企业对土地进展长久消费资料或工业设施的意愿较高以利经济开展。土地使用权限太短容易产生以下缺点：注：王卫国著：中国土地权利研究46页；楼建波：房地产开发与交易中假设干问题的法律讨载魏振瀛、王贵国主编：经济与法律北京大学1995年版46150页；赵红梅著：房地产法中国政法大学第9798页。1造成土地者利润报酬低影响土地使用权出让价格和建筑物的交易价格；2土地使用年限假设短于建筑物存在年限造成建筑物所有人的产权丧失依附土地所有人无偿获得别人建筑物所有权有违公
7、平原那么；3容易抑制用地人的积极性不符合保护建筑物所有权以鼓励建立的立法本意。二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质然而终究何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以单一所有权形成的财产法领域中法学界对“物权概念避而不谈1986年民法通那么第5章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权为名仍未用“物权一词造成物权的法律关系无法可依。如根据传统物权法概念土地乃是受物权法的重要对象之一民法通那么第80条规定“所有的土地可以依法由全民所有制使用也可以依法由集体所有制使用保护他的使用、收益的权利；使用有理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式转让。从
8、条文内容分析除提到成认土地所有权外很难确定“土地使用是否为一种权利？这种法无明文的状况又其他的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴大陆物权法尚未公布之前欲说明土地使用的权能与相关法律关系时学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色为求结合各地理应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法如土地理法、城镇国有土地使用权出让转让暂行等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原那么与物权体系理阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者那么以土地理、利用与地租关系讨其目的与作用。学者有土地使用权为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念
9、做一比拟法方式的证。一土地使用权的土地法律关系讨土地使用权法律性质的同时我们应该明了土地法律关系的内涵因为土地使用权的法律是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、详细的、由土地法律调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下人们在土地法律关系的活动范围比拟窄不可能如其他民事法律关系、经济法律关系有较大的个人意志不能任意与别人形成一定的法律关系只能在土地法律允许范围内按照自己的意志与别人结成某种土地法律关系这种个人意志的属性是附属于法律的属性如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源缺乏等客观状况所制约这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更
10、和消灭都受控制的法律特征注：林增杰、沈守愚主编土地法学第4244页。土地使用权立法目的应该实现统一理全国土地的职能以实现维护土地公有制到达保护、开发土地资源合理利用土地实在保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析配合现阶段相关的土地理法、城镇国有土地使用权出让转让暂行与城房地产理法等规定应可明确土地使用权为土地法律关系一环为特殊的土地物权类型受物权法调整。二从土地使用权与地上权的关系其法律定位土地使用权是指、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分并排斥别人干预的权利。地上权概念来自罗马法公有土地不能出卖和将其出租给民建筑房屋以获得经济利益。故地上权指支付地租利用别人的土地建筑房屋而使用
11、的权利。两者对于利用别人土地的形式极为相似有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵归纳学者之间的再提出结。罗马法将地上权视为他物权地上权有如下几项特征：1地上权为使用别人土地的一种用益物权。注：史尚宽著：物权法72页。钱明星著：物权法原理第294页。谢在全著：民法物权第422页。因设定地上权土地所有人所有权即受限制所以又称定限物权。地上权究为使用别人土地为目的的权利？抑为欲在别人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲
12、各国视土地上定着物为土地的构成部地上权为“地上物属于土地原那么例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权地上权为在别人土地上有附着物所有权而使用别人土地是一种间接权利。注：黄右昌著：民法诠解物权编上册第231页。反之民法以其建物与基地乃是个别的不动产建筑物并不是土地之构成部不为土地使用权所吸收建筑物以外的工作物或竹木假设依有权限人之行为使附合于土地上时亦不为土地使用权所吸收其所有权仍属该有权限人所有。地上权不因工作物或竹木灭失而消灭且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等如在设定范围内亦存在地上权。注：参考48年台上字28判例。2地上权以有建筑物
13、或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人何种目的使用别人土地各法例并不一致。罗马法在土地私有制下为保护房屋建筑物所有利为目的创设地上权制度故地上权乃为有建筑物为目的而设定。3地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部处分权注：钱明星先生著：物权法原理第301303页。谢在全著：民法物权上册第439445页。其详细内容分述如下：使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地使用权的范围由当事人以法律行为设定使用人必须依其约定在登记的范围内利用之例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或
14、空中的一定范围为限的利用。注：学者通说认为所谓“使用应从广义解释包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租别人收取租金假设当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考判例32年上字24判决。相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：民法新下23页的定义。法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系故地上权人应遵守该权利行使。根据民法通那么规定相邻关系种类主要有：a因土地、山岭、森林、草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。b因宅基地使用而产生的相邻关系。c因用水、排水产生
15、的相邻关系。d因排污水产生的相邻关系。e因通风、采光而产生的相邻关系。f因修建筑物发生的相邻关系。注：孙宪忠著：国有土地使用权财产法60161页。佟柔主编：中国民法第294297页。刘心稳主编中国民法学研究述评中国政法大学1996年12月版第447页。民法第774条至795条规定所有权的相邻关系适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的制止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系线安设、邻地通行、越界建筑的相邻关系。权利处分权。地上权为
16、财产权原那么上地上权人能处分其权利。根据城镇国有土地使用权出让转让暂行规定地上权人在法定限制内对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考民法第838条规定“地上权人得将其权利让与别人但契约另有订定或另有习惯者不在此限。获得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物其所有权依法应归地上权人所有。抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权处分原那么享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权不得任意抛弃参考民法第834与835条规定。然抛弃权行使所产生地上物归属问题如何解决目前尚无明文规定参考地区实务上非公用土地设定地上权处理要点规定地上权存续间50年届满后地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题注：郑明安著：国有土地使用权制度之研究第82页。所有权人在地上权届满前几年不愿意维护或整修届时收回的恐怕只是无
