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1、AbstractIn the western developed countries, criminal reconciliation system provides an effective judicial system for the victimsright recovery and for the injures to return to the society in the criminal cases. For the victims, criminal reconciliation is a kind of criminal protection policy of resto
2、rative, but for the criminals, it is mainly an alternative means of punishment, as a trend of solving the criminal dispute in recent years, criminal reconciliation has been attracting the attention of theory researchers, and the idea of it has been widely accepted and practiced by many other countri
3、es and regions in the world. Currently, the booming crime in our Chinas economic transformation period is a challenge to the traditional model of litigation and efficiency, therefore, the research and the construction of a criminal reconciliation system which can adapt to our social practice are of
4、great theoretical and practical significance to perfecting our countrys criminal lawsuit system.Key words: criminal reconciliation；the victim protection；offenders socialization；feasibility；system construction构建刑事和解制度之刍议目前，我国刑事司法制度实行以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主体的刑罚执行制度，一般预防和特殊预防相结合的刑罚目的价值定位居于统治地位。近年来，我国传统刑
5、事司法体系与世界各国面临着同样的难题，由于人口众多和社会矛盾的演变，显示出了更为复杂的特征：第一，惩罚严厉，司法系统和监狱负担沉重；第二，再犯率不容乐观。对刑罚改造效果的最重要的衡量就是再犯率，而传统刑事司法体系的成果却经常经不起检验；第三，对被害人的抚慰和赔偿难以到位。由于传统刑事司法对于刑事案件的解决主要采用的是刑罚手段，试图通过刑罚的报应和震慑达到对犯罪的特殊预防和一般预防的目的。然而刑罚作为刑事纠纷的一元解决方式所导致的弊端是监狱人满为患，犯罪人的改造效果不容乐观，被害人的心灵创伤难以抚平，赔偿也难以到位。目前，各国学者已经开始对刑罚的作用和传统刑事司法的一元目的进行反思，也从不同角度
6、开出了多种良方，如非刑罚化、轻刑化、监管制度改革、社区矫正、被害人国家赔偿制度等。刑事和解制度作为众多良方中最引人瞩目的一种，开始冲破刑事法领域的传统定论为学者更多关注和讨论。刑事和解制度作为一种解决刑事案件的程序性机制，在尊重被害人、促使犯罪人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势。 高铭暄，张天虹刑事和解与刑法价值实现一种相对合理主义的解析J公安学刊，2007(1)一、刑事和解制度的概述随着恢复性司法理念的普及和被害人学的兴起,刑事和解制度作为西方刑事司法领域的一种改革尝试,它为刑事司法的理论研究和实践注入了一种全新的理念。刑事和解制度在我国虽然尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但它是与
7、传统国家强制对抗性刑事诉讼模式相对的一种犯罪处置模式，无论是在理论探讨还是在实践尝试阶段都是将其定位于一种制度来对待的。因此，刑事和解制度是一个刑事法律术语，而不再只是一个约定俗成的称谓。（一）刑事和解制度的概念刑事和解，也称之为被害人与加害人的和解。是指在犯罪发生后，通过调解人的帮助，使加害人与被害人进行沟通，通过加害人向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式取得被害人的谅解，达成刑事和解协议，由司法机关对和解协议进行确认并对加害人予以从轻处罚从而解决纠纷的一项刑事司法制度 。 卞建林，封利强构建刑事和解的中国模式以刑事谅解为基础J政法论坛，2008(6)其目的旨在恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补
8、被害人所受到的伤害，以恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新，复归社会。 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评J现代法学，2001(23，1)：152刑事和解制度在西方是一个发展相当成熟的制度，发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观念变化的产物。 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评J现代法学，2001(23，1)：152刑事和解制度与恢复性司法(也称修复性司法、补偿性司法等)密切相关。恢复性司法实际上是在以被害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应。恢复性司法为被害人、加害人、他们的家庭成员以及社区代表提供了直接参与对罪行所致损害做出反应的机会，被认为是一种在司法
9、模式和福利模式之间、报应性司法和矫正性司法之间游离的替代性形式。传统刑法理论认为，犯罪是个人对社会整体的侵害。在这种理论指导下，往往忽视被害人的权利和要求。即使在西方国家，被害人所享有的追诉权也非常有限，主要由国家主导刑事追诉权的行使。西方传统的刑事司法体系是以犯罪人为中心，司法理念也是以犯罪人为本位的，强调法治国家原则下对被告人权利的保障。与此形成鲜明对比的是，被害人的地位受到漠视，他们应有的权利得不到重视，只被视为证人加以利用，成为刑事司法体系内“被遗忘的人”。 日田口守一著，刘迪等译刑事诉讼法M北京：法律出版社，200038正是因为传统刑事司法理念缺少对被害人权利的保护，因此其弊端日益显
10、现，越来越不适应司法改革的需要。为了改变这种状况，我们必须打破国家独占刑事追诉的局面，恢复作为一种社会控制力量的被害人的参与。德国犯罪学家汉斯冯亨蒂在1941年首次提出了“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且也要充分的肯定和坚决保护被害人的人权”。这种新理念更加关注被害人权利的保障，其日益发展成为“被害者导向”的刑事政策思潮，可谓是刑事和解制度的思想渊源。在随后的司法实践中，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国都探索适合本国国情的被害人保护制度。二十世纪八十年代以来，随着欧美国家被害人保护运动的进一步发展以及国际性人权保障观念
11、的深入，加强被害人在刑事司法中的权利保障成为各国司法改革的目标。因此，加强对被害人权利的保障，并对被害人与犯罪人的权利加以合理、适当的平衡，已经成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势，而刑事和解制度正是契合了这一刑诉理论发展的新趋势，并由此在各国司法实践中得以产生并运用。（二）支撑刑事和解制度的理论基础刑事和解制度是综合吸纳中西方文化的一种体现。西方法学界对刑事和解制度理论基础的解说，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰R戈姆在刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察一文中所提出的“恢复性理论”、“平衡理论”、“叙说理论”。 马静华刑事和解制度论纲J政治与法律，2003(4)这三种理论作为刑事和解制度的法理
12、基础综合了社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解制度进行了充分论证。刑事和解制度改变了以往以国家为本位的价值观念，而将个人本位、社会本位作为价值取向。刑事和解制度是刑事诉讼范围内刑事纠纷的解决机制，被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。如果从自然法理论的角度说，从社会本位、被害人本位和犯罪人本位的角度来解构刑事和解制度以及刑事和解契约相对于单纯的从国家本位的角度来解释更加符合逻辑也更加理性。1平衡理论平衡理论实际上是一种建立在成本比较的基础上的理论框架。所谓平衡理论，是以被害人在任何情况下对何为公平、何为
13、正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等公正被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。 李茂春，李志强构建我国刑事和解制度之探讨J学习论坛，2005(12)通常，哪种恢复平衡的方式成本越低，被害人选择哪种方式的可能性就越大。如此一来，犯罪发生以后，诉讼机制与和解机制就成为两种相互竞争的手段，谁能够以被害人认为最小的成本重建心理平衡，谁就能赢得被害人的青睐。平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，以被害人在任何情形下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提。一般情况下，当事人可以通过刑事诉讼来维护自己的权利，但是笔者认为，刑事诉讼虽然
14、规范，但是其程序繁琐，时间冗长，成本较大，风险也较大，有的当事人经历千辛万苦的诉讼阶段换来的却是一纸空文，所以相对于冗长的刑事诉讼程序，被害人在寻求恢复旧有的平衡时更倾向于选择成本较低、历时较短的刑事和解制度；同时，平衡理论完全以被害人对何为公平、正义的合理期待为前提，但由于被害人的认知程度的不同，导致对平衡理论的理解也有千差万别，在平等适用上难以获得程序上和实体上的公平，并且其仅以被害人为视角，而不以犯罪人、被害人、公共秩序的保护与完善等方面来分析问题，因此其有难以克服的自身理论缺陷。2叙说理论叙说理论主要是从心理学的角度来阐述和解机制的根据。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将
15、叙说被害视为一种有效的心理治疗方式，并试图将恢复社会正义和对被害人进行赔偿两个层面联结起来。该理论认为，被害人的被害不是一个偶然的事件，而是一个应由加害人负责的侵犯。叙说理论源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”，意在通过向“最理想的听众”加害人倾诉伤害，实现被害人精神创伤的修复。叙说理论的焦点在于给予被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会。“在这种模式下加害人的作用就是通过与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程、叙说者与听众之间的共鸣。” 马静华刑事和解制度论纲J政治与法律，2003(4)而加
16、害人在这个过程中所要做的就是辅助被害人将内心的被害情绪发泄出来，绝非只是聆听，绝非完全被动。这种角色是心理治疗专家所无法替代的。根据心理学家的研究发现，叙说过程是人的心理结构的重新整合过程。简言之，就是参与刑事和解的人在听取被害人叙说被害体验的同时也对被害叙说进行着分析，然后和被害人一起确立一个共同的、全新的故事主题，以最后完成对叙说的重构。故事中的每个人物都有其独特的立场、视野、价值以及对事物的分析，到最后，被害人所完成的叙说并不一定是其最初所设想的的那个故事，而是一个经过整合和重构的全新的事件。参与人员在被害叙说过程中可以发挥其积极作用。叙说者与听众之间情感上的共鸣是非常重要的。被害人在这个过程中被害情绪得到了宣泄，被害后的恐惧、愤恨、报复等负面情感逐渐消减，焦虑明显降低，心理也得到了平复和安慰。这一理论体现了刑事和解制度的科学性和对
