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1、论 “儿童最大利益优先原则”在我国的确立兼论婚姻法等相关法律的不足及其立法完善* 西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心项目(FA1)、国际家庭法协会2005年第12届国际会议论文。 本文节选载法商研究2005年第5 期。陈苇* 陈苇（1954- ），女，四川资中人，西南政法大学法学教授、博士生导师、外国家庭法及妇女理论研究中心主任、中国婚姻家庭法学研究会副会长。 谢京杰* 谢京杰（1978- ），男，山东曹县人，西南政法大学民商法硕士研究生。（西南政法大学，重庆市400031）摘 要 1959年儿童权利宣言和1989年儿童权利公约等国际文献均倡导规定，在处理儿童有关问题时，应以儿童最大利益
2、为首要考虑。目前，世界上许多国家在婚姻家庭法的立法或司法实践中都确立了“儿童最大利益优先原则”。中国政府历来十分重视保护儿童利益，我国宪法以及中华人民共和国未成年人保护法都对儿童利益的保护做出了原则性规定。我国2001年修正后的现行婚姻法至今尚未明确规定“儿童最大利益优先原则”，故其某些规定中仍带有“父母本位”的倾向。为实现我国2004年宪法修正案有关“国家尊重和保护人权”的承诺，立法者应当“关注社会弱势群体的要求”，故極需在婚姻家庭法中确立儿童最大利益的优先权准则，并保证这一准则在婚姻家庭法的各个领域中被贯彻实施。本文拟在介绍中国亲子法的相关规定及评析其之成功与不足的基础上，阐述外国及我国台
3、湾地区的有关立法概况，借鉴其立法经验，结合我国实际，提出在中国婚姻家庭法中确立“儿童最大利益优先原则”及对相关制度的具体修改、补充建议。关键词 儿童最大利益优先原则 中国婚姻家庭法 修改建议引 言在中国婚姻家庭法中确立“儿童最大利益优先原则” “the principle of the best interests of the child is to be the paramount consideration in decision making about childs matters.”在国际和国内文献中通常被简称为：“the childs best interests princip
4、le”， 即“儿童最大利益原则”。 我们认为，为了鮮明地体现儿童最大利益保护的“优先性”，该原则宜称为“儿童最大利益优先原则”。此外，“the best interests”在国际公约的中文版本中，多数被译为“最大利益”，如人权：国际文件汇编，联合国1994年版；少数被译为“最佳利益”，如郝卫江著：尊重儿童的权利，天津教育出版社1999年版；我国台湾地区亲属法和儿童福利法等，转引自王雪梅：儿童权利保护的“最大利益原则”研究，载环球法律评论（北京），2002年冬季号。我们认为，对于“the best interests”的译义，一方面从儿童利益“最大化”的角度考虑，另一方面从与现行国际公约的中文
5、版本保持一致的角度考虑，本文仍沿用“最大利益”的译法。具有十分重要的意义。自1959年儿童权利宣言最早提出：为保护儿童的利益，制定法律时，“应以儿童的最大利益为首要考虑” 1959年儿童权利宣言之原则二规定：儿童应受到特别保护，并应通过法律和其他方面获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。该宣言之原则七还规定：儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则；儿童的父母首先负有责任。的国际性指导原则以来，1979年联合国消除对妇女一切形式歧视公约 参见197
6、9年联合国消除对妇女一切形式歧视公约第5条(b)项、第16条第1款（d）和(f)项；1989年联合国儿童权利公约 第3条第1款：“关于儿童的一切行动，不论是公、私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为首要考虑。” 和1989年联合国儿童权利公约都做出了“儿童最大利益优先原则”的倡导性规定。儿童是世界的未来、民族的希望。儿童的权利是基本人权的重要组成部分。由于儿童属于弱势群体之一，故法律应当对儿童的利益给予优先保护。在当今世界，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。1(P 45-46、49)正如澳大利亚著名的家庭法专家Patrick Park
7、inson教授所指出的那样，在20世纪的大多数时期，有关儿童法律的中心概念就是“儿童最大利益原则”。即在决定处理有关儿童的父母职责、居住地点及联系交往权等问题时，儿童的最大利益被给予优先考虑。2（P793）中国政府历来十分重视保护儿童利益，国务院2001年5月22日发布的中国儿童发展纲要（2001-2010年）在“前言”部分指出，1992年，我国参照世界儿童问题首脑会议提出的全球目标和儿童权利公约，从中国国情出发，发布了九十年代中国儿童发展规划纲要，要求各级政府和有关部门坚持“儿童优先”的原则。其“总目标”部分开篇就提出“坚持儿童优先原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素
8、质，促进儿童身心健康发展。” 参见：中国儿童发展纲要（2001-2010年），hattp: 。在立法上，除我国宪法对人权和儿童保护做出了原则性规定外 1982年中华人民共和国宪法第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。2004年3月14日通过中华人民共和国宪法第四次修正案，在该法第33条增加一款规定：“国家尊重和保护人权。”，我国1991年颁布、1992年施行的中华人民共和国未成年人保护法作为一部针对未成年人保护的专门立法，对未成年人保护工作的原则，以及未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等问题做出了进一步原则性规定。我国1950年中华人民共和国婚姻法（以下简称
9、：1950年婚姻法）、1980年中华人民共和国婚姻法（以下简称：1980年婚姻法）以及2001年修正后的现行婚姻法都规定，子女与父母在法律上具有平等的地位，相互间的权利义务是完全平等的。但它们都没有明确规定“儿童最大利益优先原则”。并且，我国现行婚姻法的某些规定仍带有“父母本位”的倾向。这往往可能导致不能很好地保护婚姻家庭中的弱者未成年子女的利益。为实现我国2004年宪法修正案有关“国家尊重和保护人权”的承诺，立法者应当“关注社会弱势群体的要求”3（P 9-12）。我们认为，鉴于在社会现实生活中，未成年子女的利益与父母的利益并非在任何时候都是完全一致的，故極需在婚姻家庭法中确立一个保护儿童利益
10、的优先权准则，并保证这一准则在婚姻家庭法的各个领域中被贯彻实施。因此，在我国婚姻法中明确规定“儿童最大利益优先原则”是十分必要的。一、中国法律及司法解释有关子女与父母关系的规定在中国，1982年宪法第49条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”即宪法以根本大法的形式确立了对儿童进行特别保护的原则。除宪法的原则性规定之外，有关子女与父母关系的立法主要规定在婚姻法以及相关的司法解释之中。1950年婚姻法）作为中华人民共和国成立后的第一部婚姻法，依据父母子女法律地位平等原则，在第四章“父母子女关系”中明确规定：父母子女之间互负扶养义务、互有遗产继承权，以及非婚生子女享有与婚生子女同等的权利等
11、内容。并在第六章对离婚后的亲子关系、子女监护权的行使、抚养费和教育费的负担与变更等问题做出了具体规定。1980年婚姻法）在“家庭关系”章保留了以上规定，并增加了子女姓氏、父母有管教保护未成年子女的权利和义务，对未成年子女的侵权行为父母负有赔偿责任，继父母与受其抚养教育的继子女之间为法律拟制的亲子关系等。2001年修正后的现行婚姻法在继续沿用1980年婚姻法规定的基础上，根据新情况的需要，主要增加了禁止弃婴、离婚父母一方对子女的探望权及其行使等规定。4（P249） （一）关于子女与父母法律地位的规定1982年中华人民共和国宪法（以下简称：1982年宪法）第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在
12、法律面前一律平等。”这就从根本上规定了父母子女具有平等的权利和法律地位。1986年中华人民共和国民法通则（以下简称：1986年民法通则）第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”这表明父母子女在民事权利能力上是完全平等的。除这些基本法律外，我国婚姻法及相关法律和司法解释对父母子女的法律地位做出了具体规定：1婚生子女与其父母的法律地位在中国，婚生子女与其父母具有完全平等的法律地位。1950年婚姻法第13条规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；双方均不得虐待或遗弃。溺婴或其他类似的犯罪行为，严加禁止。”第14条规定：“父母子女有互相继承遗产的权利。” 1980年婚姻
13、法沿用上述规定，还在第16条增加规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”该法并增补第17条规定：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。”2001年修正后的现行婚姻法继续沿用1980年婚姻法的规定，但其第23条将前法第17条修改规定为：“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”，着重强调父母对未成年子女的保护和教育职责。同时，该法第21条第4款还增加规定“禁止弃婴”。2非婚生子女与其父母的法律地位在中国，非婚生子女同婚生子女享有同等的权利，与其生父母的法律地位也是完全平等的。1950年婚姻法第15条、1980年婚姻法第19条
14、、2001年修正后的现行婚姻法第25条都规定：非婚生子女享有与婚生子女享有同等的权利。依2001年修正后的现行婚姻法第25条规定，不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。这有利于切实保护非婚生子女的合法权益。3人工生育子女与父母的法律地位在中国，夫妻双方同意的人工受精所生育的子女视为双方的婚生子女，与其父母具有平等的法律地位。关于人工生育子女与父母的法律地位，1950年婚姻法、1980年婚姻法及2001年修正后的现行婚姻法都无规定。但我国1991年7月8日最高人民法院的司法解释规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行的人工受精，所生子女应视为
15、双方的婚生子女，父母子女的权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”4养子女与养父母的法律地位在中国，养子女与养父母的法律地位同生子女与生父母的法律地位完全相同。1950年婚姻法第13条第2款、1980年婚姻法第20条、2001年修正后的婚姻法第26条都规定：“养父母同养子女的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。即我国实行的是完全收养制度，收养关系成立后，养子女与养父母发生法律上的权利义务关系，同时该养子女与生父母的权利义务关系终止，以期稳定收养关系，更好地保护养子女的合法权益。1998年修正后实施的现行中华人民共和国收养法（以下简称：1998年修正后的收养法）第2条明确地规定“收养应当有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿的原则，并不得违背社会公德。”在我国社会现实生活中，收养必须依照这些原则为指导而进行。5继子女与继父母的法律地位在中国，继子女与继父母在法律地位上完全平等。1950年婚姻法第16条、1980年婚姻法第21条、2001年修正后的现行婚姻法第27条都规定：“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。”我国的继父母子女关系分为两种：一种是形成抚养教育关系的继子女与继父母，其相互间的权利义务准用婚姻法关于父母子女关系的规定；另一种是未形成抚养教育关系的继子女与继父
