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1、故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位“以处罚故意犯罪为原则， 以处罚过失为例外， 这是当今世界刑事立法的通例” 1 。犯罪故意相对于犯罪过失而言，更加集中地反映出行为人反社会的主观恶性，是一种最危险、最严重的罪过形式。 所以，犯罪故意历来是刑法规定的重点。由于犯罪构成论是犯罪论的核心问题，可以说，现存的刑法学体系中的犯罪论在某种意义上就是犯罪构成论 2 。而且理论界向来将犯罪故意放在犯罪构成论的范畴之内进行探讨。所以，本文也将围绕故意在犯罪构成论中的地位进行论述。关于犯罪构成的理论，除了我国借鉴前苏联而形成的四要件理论外，主要还包括大陆法系的犯罪构成理论和英美法系的双层模式的犯罪构成理论。至于
2、故意在这三种犯罪构成理论中处于何种地位，需要一一进行考量。众所周知，我国的犯罪构成四要件理论中，故意是犯罪主观方面的一种罪过形式，理论上较为明晰，故本文不再赘述；在英美法系的双层模式之中，并没有涉及故意的地位问题，而是在犯罪本体要件的犯罪心态之中包含四种心理模式即蓄意、明知、轻率和疏忽 3 。虽然蓄意和明知与大陆法系及我国犯罪故意很相似，但是却不能直接对等。所以，英美法系的双层模式也非本文所论及的范围。那么，本文所要探讨的便是故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位。然而，故意的地位随时代的发展而变化，学者们的观点也莫衷一是。 从最初的观点认为“违法为客观的， 责任为主观的”，故意只属于责任要素。
3、随着“主观违法论”的发展，故意被认为也属于违法要素，由于构成要件被认为是是类型化的不法，所以故意也就属于构成要件要素。所以，有必要对这个问题的历史发展脉络进行梳理，在此基础上得出一个合理的有说服力的结论。一、大陆法系的犯罪构成论体系（一）大陆法系犯罪构成论体系的轮廊大陆法系不同国家的犯罪构成论体系并不相同。 “有以德国、日本为代表的德日体系；有以法国为代表的法国体系；斯堪的那维亚及北欧诸国又有自己的一些特点。而这些体系中以德国、日本为代表的德日体系影响最大” 4 。所以本文对大陆法系犯罪构成论体系的介绍，实则是以介绍德日犯罪构成论体系为内容的。在德国和日本， “多数人采取三阶层体系 （构成要件
4、符合性、违法性、 有责性），但也有不少学者采取四阶层体系 （行为、构成要件符合性、 违法性、有责性）或者两阶层体系 （不法与责任）” 5 。其中，上述三阶层体系为麦耶首倡，是至今为止影响最为深远的体系， 被德国、日本许多学者所采用。上述四阶层体系在日本影响很大，被牧野英一、泷川幸辰、佐伯千仞、中山研一等学者采用。上述两阶层体系在德国战后及现在有很多支持者。以上三种犯罪构成论体系是德日体系，同时亦是大陆法系犯罪构成论体系中影响较大的学说体系。除此之外，还有其他的犯罪构成论体系， 两阶层者如“客观要素与主观要素体系”、“行为与行为人体系”，三阶层者如麦兹格的“行为、 不法、责任体系”，四阶层者如贝
5、林格的“行为、违法、责任、构成要件体系”等6 。（二）大陆法系不同犯罪构成论体系之间的联系和区别上述大陆法系犯罪构成论体系中影响较大，支持者较多的无外乎以下四种： 1构成要件符合性、违法性、有责性体系；2. 行为、不法、责任体系； 3行为、构成要件符合性、违法性、有责性体系； 4不法、责任体系。第 1 种麦耶首倡的的三阶层体系采用按照递进的逻辑结构对具体的事实是否成立犯罪，进行三个层次的评价：即事实性评价、法律评价、规则可能性评价，行为作为构成要件的内容而存在；第 2 种麦兹格首倡的三阶层体系与麦耶的三阶层体系不同，他认为行为是先于构成要件就存在的，是犯罪成立必不可少的独立的条件，这里所指的行
6、为是事实性的，尚未加入刑法性判断，被小野清一郎博士称为“裸的行为”。麦兹格将构成要件符合性与违法性一体化，未加以区分；第3 种四阶层体系中， 支持者认为“行为是成立犯罪的第一要件，符合构成要件的、违法的、有责的都是行为”7 。4第种“两阶层体系将违法性阻却事由的存在作为消极的构成要件要素” 8 ，如此一来，“犯罪论就不是由三阶层构成，而应由两阶层（不法与责任）构成”9 。无论是两阶层、三阶层还是四阶层体系，都离不开不法与责任，都是以违法和责任为支柱构建的犯罪构成论体系。“发现不法与罪责是作为构筑刑法学体系与众不同的材料， 依照 Hans Welzel 的看法， 这是最近这二代到三代学者在释义学
7、的重为重要的进展” 10 。其实，德国、日本的三阶层与两阶层（不法与责任）体系的差别只是形式上的，它们在实质上是一致的，不过在个别结论上可能存在一些差别。同理，上文中提到的四阶层和另一种三阶层体系，其实和麦耶的三阶层体系也是一样的，全部是以违法和责任为支柱构建起来的犯罪构成论体系 11 。（三）选择麦耶三阶层体系的原因虽然无论是两阶层、三阶层还是四阶层体系，但其本质都是相同的，都是以违法和责任为支柱构建的犯罪构成论体系，只不过其形式上存在差异。那么，哪一种犯罪构成论体系的形式更科学合理呢？想要解答这个问题，以下几点需要考虑：首先，将“行为”列为独立的构成要件是否科学？如前文提到的第 2 种和第
8、 3 种体系， 其特点就在于注重行为的独立意义，将行为作为独立的构成要件。然而，这既是这两种体系的特点，同时也是两者共同的缺点。由于这里的“行为”是“裸的行为”。但是，“在构成要件符合性之前说明的行为，是没有任何内容的、空洞的行为，因而没有任何意义”12 。其次，将构成要件符合性和违法性合二为一、不加区分是否合理？如前文第 2 种和第 4 种体系中， 不法包含着构成要件符合性和违法性两方面的内容。这种结构本身具有合理性，“在违法性标题下研究的却是排除违法性 构成要件该当性涉及的是违法性 从某种程度上说，违法性本身只是构成要件该当性与缺乏阻却事由的结果” 13 。虽然，构成要件符合性与违法性关系
9、密切，但是也不能得出两者完全等同的结论。构成要件符合性重在事实性评价，违法性重在法律评价。两者在逻辑上呈现递进结构，先确定某一具体事实是否属与法条规定的构成要件相符合，符合之后在考虑有无违法性阻却事由。将构成要件纳入不法之中，其实逻辑上还要经过符合性这一阶层的判断。既然如此，倒不如将构成要件单独列出来，结构显得清晰明白，而且也没有累赘之感。最后，相比之下，麦耶的三阶层体系在理论上更具有科学性和说服力。第一，三阶层体系契合了罪刑法定原则。因为，只有符合法律明文规定的构成要件行为才是犯罪。 因此，应该将“行为”放入构成要件中考虑，而非将其单独列出来；第二，麦耶的三阶层体系是按照递进的方式进行的不同
10、阶段和不同层次的评价，符合人们的逻辑结构顺序，不宜将其任何两者合并；第三，当今麦耶的三阶层体系仍然是影响最大的犯罪构成论体系，为大多数学者采用，各种教材和个人专著赞成该体系的亦占据多数，是一个较为成熟、完善的理论体系。所以，本文将以麦耶的三阶层体系为框架，探讨故意在大陆法系犯罪构成论体系中的地位问题。二、故意是在大陆法系犯罪构成论体系中的地位就其实质而言，探讨故意在麦耶三阶层体系中的地位即探讨故意是否是构成要件要素、是否是违法性要素以及是否是责任要素的问题。因为故意在传统刑法理论上一直毫无争议地被认为是责任形式的一种，所以，先从责任要素谈起。（一）故意是否是责任要素何谓故意？理论、立法和解释并
11、未达成一致的认识。在大陆法系刑法理论中， 曾经先后存在过三种学说： 认识主义、希望主义、容认主义。而在这三种学说之中，容认说被认为是理论与司法实践中的通说14 。日本著名法学家川端博教授提到： “以往之通说，将故意与过失并列为责任形式。如此解释之基础，乃基于心理责任论。规范责任论取代心理责任论后，仍然系采故意在犯罪论体系上，系位于责任论之见解，而现在则是以犯罪构成上所谓违法为客观的，责任为主观的之命题为基础”15 。故意属于责任要素在学界是没有任何疑问的。所谓责任要素，是指对行为人进行责任非难所必须考虑的要素。至于期待可能性是否是独立的责任要素尚有争议，但是责任能力和故意与过失属于责任要素是没
12、有争议的。故意与过失是两种基本的责任形式，没有故意与过失，责任问题也就不存在了。由于故意犯罪较过失犯罪更为常见，所以故意可谓是更常见的责任形式了。“作为责任非难的类型， 故意责任是以行为人积极地违反刑法规范的人格态度为内容的” 16在故。意犯罪的场合，有无故意决定行为人责任的有无，也即对行为人非难可能性的有无。故意属于责任要素可以说已成定论。然而，随着主观违法论的出现和发展， 故意仅属责任要素的观点产生动摇。 “故意在未遂犯中，被视为违法要素而列入违法性论 将违法行为定型化，即为构成要件，故若承认故意为违法要素，则其位置由违法性移至构成要件。于学说史上，可见故意之地位系以责任违法性构成要件符合
13、性之过程而演变” 17 。我国著名刑法学家张明楷教授认为德国、日本等国采取的三阶层体系中，是以违法和责任为支柱构建的犯罪论体系。他认为，构成要件符合性和违法性形式上属于不同的阶段，但是其实质都是关于违法性的判断。如此一来，整个刑法的评价就是关于违法性与责任两个大方面的判断。“换言之，犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴” 18 。基于构成要件符合性与违法性的这种密切关系，本文欲将故意在两者中的地位放在一起讨论。（二）故意是否属于构成要件要素和违法性要素现代性构成要件理论的创始人贝林格受自然主义刑法学的影响，而且继承宾丁严格区分构成要件与规范的思想，他认为构成要件是“犯罪类型的轮廓” 19贝林
14、格。认为构成要件的内容是不包括主观的或规范的要素的，它只能包含客观性要素和记述性要素。在他看来，主观方面的问题属于责任领域，与构成要件无关。麦耶是最早认识到构成要件中含有主观的、规范性的要素。他认为，每一个行为都包含主、客观两个方面，那么每一个法定构成要件也不例外，既有表现于外部的能被感知的要素，也包括内部的精神层面的要素，“这样，外部的（客观的）构成要件就与内部的 （主观的）构成要件区别开来” 20 。如刑法条文中关于“他人的财物”的规定， 就属于规范的要素，而在故意犯罪的构成要件中亦有关于故意的主观的要素。然而，麦耶虽然意识到这一点，但是他以客观违法论为前提，认为法律上的构成要件是违法性的认识根据，所以必须由纯客观的、无价值的事实构成。所以，麦耶认为构成要件作为一个整体是客观的、记叙的，而那些在构成要件中存在的主观的、规范的要素是非真正的构成要件要素，应被排除在构成要件符合性之外，将其归于违法性要素。日本著名法学家小野清一郎认为麦耶是出自把构成要件符合性与违法性及责任并列起来考虑，且在他们中间划出排他性界限这种一种体系性的动机。梅兹格在麦耶认识的基础上明确肯定规范要素和主观性
