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1、我国合同法上赠与合同的性质陈小君 易 军上传时间:20XX-9-27赠与合同为典型的无偿合同它在无偿合同中的地位与买卖合同在有偿合同中的地位相当。长以来对于赠与合同究属诺成合同还是理合同理上存在着广泛争议。1 合同法的出台并未能使这场争平息。2 而对于赠与合同之要式性或非要式性理上较少涉及。本文作者结合我国合同法之规定对赠与合同的性质进展阐释旨在为澄清对赠与合同之假设干错误认识尽绵薄之力。一、 从各法例看赠与合同性质立法之差综观自罗马法以来各国民或民事法律对赠与合同性质之规定存在较大差异： 一罗马法在罗马法上赠与一直未被规定为要物契约。由于赠与移转标的物的所有权所以对量大的馈赠赠与历来采用要式
2、行为3 到了民法大全公布之后赠与行为获得了纯粹表意行为的形式。4 。法学阶梯规定“当赠与人表示他的意思时不问是否采取书面方式赠与即告成立。朕的宪规定这些赠与应以买卖为范例转让是必要的；但是即使没有转让行为转让也有完全的效力并使赠与人负有转让的义务朕的宪进步到五百个索拉杜斯因此不超过此数的赠与无须登记又规定某些赠与根本不需要登记5 其本身完全有效6 显然在优帝一世以后赠与不仅成为诺成合同而且也成为非要式合同。 二法国法为防止赠与人在过于轻率或受欺诈的情况下订立合同法国民法要求赠与合同必须采用书面形式按照法国民法第931条之规定未依法具备形式的赠与合同原那么上无效。7 因此在法国法上赠与为要式合同
3、。但是在理中法官们并未遵守此项原那么对未经的赠与合同至少可以在以下两种情况下认定为有效一是即时交付的动产赠与合同二是被假装的赠与。8 法国学者指出在一个很大的范围内法国民第931条有关赠与合同须的规定已成为“条文。9三德国法和意大利法德国民法和意大利民法对赠与合同生效要件之规定与法国理的做法较为相似。德国民法第518条第一款前段规定为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效约定须经人。同条第二款规定缺少前款规定的方式的可以通过履行约定的给付加以补救。意大利民法第782条第一款规定赠与应当以的方式作出。假如赠与的标的是动产那么只有赠与人在书中指明该动产的价值或者在另外一份由赠与人、受赠人和人共同签署
4、的文书中指明该动产的价值情况下赠与才有效。第783条第一款规定即使未依的方式进展但只要进展了交付那么价格低廉的动产的赠与有效。根据这些规定赠与人与受赠人达成合意后要么要么履行否那么赠与合同不发生效力。因此不在德国法上还是在意大利法上其赠与合同均为要式合同当然该特征并不具有绝对性形式的欠缺可通过履行来加以弥补此时赠与合同又具有了理合同的性质。四瑞士法瑞士债务法根据赠与标的物的不同对赠与合同的性质分别作界定依瑞士债务法第242条第一项以及第243条第一项之规定赠与合同必须采用书面形式始发生效力假如动产赠与未采用书面形式那么赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国之理以及德
5、国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与依瑞士债务法第243条第二项之规定经方发生法律效力。并且依第242条第二项、第三项之规定此具有严格性与绝对性如欠缺此方式虽将不动产或不动产权利登记于土地登记薄赠与亦不发生效力。五法和法民法第549条规定赠与因当事人一方表示将自己财产无偿给与相对人的意思相对人受诺而发生效力。根据该规定 赠与人与受赠人达成合意赠与合同即发生效力。显然赠与合同为诺成合同。并且根据第550条之规定10 对书面赠与赠与人不得撤销；而对非书面赠与在合同履行前赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。11 民法上述规定对我国地区民法有重大影响。民法第406条赠与定义之规定完
6、全沿袭了民法第549条并且民法对动产赠与性质的规定与民法第550条也颇为相似。特别是经修正后之条文与民法该条极为类似有抄袭之嫌。民法第408条规定赠与物未交付前赠与人得撤销其赠与。其一部已交付者得就其未交付之局部撤销之。前项规定于立有字据之赠与或为履行道德上之义务而为赠与者不适用之。理上及实务上对本条之适用范围虽然存在争议但通说认为本条仅适用于动产。12 依此规定动产赠与为诺成合同但除立有字据之赠与或履行道德义务之赠与外赠与人得任意撤销。民法第407条规定以非经登记不得移转之财产为赠与者在未为移转登记前其赠与不生效力。依地区学者之见解本条系不动产赠与之特别生效要件的规定。依此规定赠与人未为不动
7、产所有权移转登记的赠与根本不发生效力因此不动产赠与为要物合同。1999年4月22日公布并于20XX年5月5日施行的民法债编修正条文删除了上述第407条而将第408条修改为：“赠与物之权利未移转前赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者得就其未移转之局部撤销之。前项规定于经之赠与或为履行道德上义务而为赠与者不适用之。显然与原条文相比修正条文扩大了第408条的适用范围即不再区分动产赠与与不动产赠与凡赠与合同不以动产抑或不动产为标的均为诺成合同。只是除经之赠与或为履行道德义务之赠与外在赠与物权利移转前赠与人可撤销赠与。 二 、 优遇赠与人赠与合同性质立法之价值判断 合同关系的发生以主体的复数性为前提只有维
8、系主体间的利益平衡才能使这一民社会中人与人之间最普遍的联络方式充分发挥其功能。在有偿合同中各主体地位具有互换性且主体间互相支付对价法律只需赋予各个主体其意思形成的合意以拘谨力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中仅一方当事人即利益出让方负给付义务不符合交易公平不符合正义亦不符合人性。13 因此法律对有偿合同和无偿合同的规制不能不存在差异。在赠与合同中赠与人无对价而支付利益受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益双方地位严重违背平衡正义。因此法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡。综观世界各国法律立法者为保护赠与人利益往往创设以下规定： 第一、严格赠与合同
9、之成立或有效要件。合同的有效阶段与履行阶段原那么上有先后之别但对于理合同法律那么例外的规定以债务人履行债务作为合同的成立要件。另外法律行为的形式一般由当事人自主法律规定法律行为应以书面为之其主要理由乃以该法律行为关系甚大或使当事人郑重其事或图举证之便利。14 世界上诸多的立法例中不是将赠与规定为理合同或是要式合同其主要目的都是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权使赠与人不致因情绪冲动思虑欠周贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给与别人即受法律上的约束遭受财产上的不利益。15 第二、减轻赠与人负责事由。在违约责任的归责原那么采过错责任的立法例下债务人应就其一切过错负责任 即应承当抽象
10、轻过失责任。鉴于赠与合同的无偿性各法往往规定赠与人仅就其欠缺普通人的注意负责任即应承当重大过失责任。民第410条、德国民第521条、意大利民第7条即其适例。16 在我国合同法采严格责任归责原那么的情形下其条规定赠与人就其成心或重大过失承当损害赔偿责任对赠与人的保护更为明显。 第三、限制赠与人的责任范围在一般的合同中债务人应依完全赔偿原那么承当损害赔偿责任但各国民法为理保护赠与人之趣旨常常限缩作为债务人的赠与人承当损害赔偿责任的范围。如修正后的民法债编第409条规定赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟受赠人得恳求交付赠与物；其因可归责于自己的事由致给付不能时受赠人得恳求赔偿赠与物之价额。前项情形受
11、赠人不得恳求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。 第四缓和赠与合同之拘谨力。世界上诸多的民法包括我国合同法在内都规定了赠与的任意撤回和法定撤回制度。17 赠与人在赠与物交付前或赠与物权利转移前可行使任意撤回权从而不受业已生效的赠与合同拘谨。而在具备法定事由时赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思撤回赠与合同。如赠与尚未履行赠与人自得回绝履行；如赠与已经履行那么受赠人受领赠与物无法律上原因赠与人得以不当得利之规定恳求返还赠与物。 第五赋予赠与人以穷困抗辩权。穷困抗辨权又称紧急需要抗辨权、回绝赠与之抗辩权或赠与履行之回绝权是情势变更原那么在赠与合同中的详细表达。在赠与合同成立后遇有特定情势时18 赠与
12、人可行使穷困抗辩权回绝履行其对受赠人所负之给付义务而不负担债务不履行责任。 第六、减轻赠与人之担保责任。鉴于赠与人之意思一般为依物之现状为赠与以及赠与合同的无偿性德国民法第523条、民法第551条、地区民法第411条、瑞士债务法48条以及我国合同法91条均规定、赠与之物或权利有瑕疵的赠与人原那么上不负担保责任。唯在成心不告知瑕疵或保证无瑕疵时赠与人方对受赠人因信无瑕疵所生之损害承当赔偿责任。19 三 、 从我国现行法之规定赠与合同的性质一无何种形态赠与赠与合同均为诺成合同民法通那么对赠与合同并未做出确认其后公布的贯彻执行民法通那么假设干问题的 首次实现了其有名化该解释28条规定公民之间赠与关系
13、的成立以赠与财产的交付为准。赠与房屋如根据书面赠与合同过户手续的应当认定赠与关系成立；未过户手续但赠与人根据书面赠与合同已将产权证交与受赠人受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的可以认定赠与有效但应其补办过户手续。由该规定不难推知公民之间的赠与合同为理合同但该规定未涉及到其他民事主体间赠与合同的性质。在合同制定过程中作为理上对赠与合同性质的认识存在分歧的反映数个草案有关赠与合同性质的规定一直变动不居。合同法对赠与合同的性质未有明确规定但根据合同法的相关规定特别是其86条认为我法对赠与合同之性质采诺成性应无任何异议。其理由如下： 第一、在现代社会民事合同以诺成为原那么以理为例外。反映在立法上除律对
14、某合同之理性有特别规定否那么该合同即视为诺成合同。我国合同法第25条规定“承诺生效时合同成立；第44条规定“依法成立的合同自成立时生效。这是对合同诺成性规那么的立法确认。在合同法第十一章立法并未对赠与合同之理性做出特别规定因此赠与合同之性质自应适用合同法总那么之规定即赠与合同具有诺成性。第二、赠与合同的立法建构中一个根本的价值判断即出于保持双方利益平衡的考虑需要对赠与人进展特别保护。世界上许多的民法将赠与合同或规定为理合同或规定为要式合同均在理此项价值判断。但是将赠与合同确认为理合同或要式合同只不过为达成此目的的一种途径而已20 实际上在确认赠与合同诺成性的同时赋予赠与人以任意撤回权亦能保护赠
15、与人的利益。在此立法例下赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立但在赠与物权利转移前在动产须交付在不动产须登记赠与人可以任意撤回使赠与合同的效力溯及既往的归于消灭从而不受赠与合同的约束。可见其结果与理合同的效力极为相似有准要物行为之观。21 因此 无是将赠与合同确认为理合同还是在赋予赠与人任意撤回权的前提下将其确认为诺成合同受赠人获得赠与物都依赖于赠与人的主动履行两种立法例有异曲同工之妙均有助于实现赠与人与受赠人的利益平衡。第三、我国合同法确立了赠与人的任意撤回权赠与人行使该权利必须具备以下两个条件：第一赠与物权利尚未移转即对动产而言赠与人尚未交付； 对不动产而言赠与人尚未登记。第二非经之赠与
16、以及非具社会公益、道德义务性质之赠与。依我国地区多数学者之见解赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提22 在意义上相当于合同的解除权。23 由此可见赠与之任意撤回制度的存在以赠与合同已有效成立及赠与物尚未交付或登记为根底因此只有在赠与合同具有诺成性的前提下才有任意撤回制度存在的余地。相反假如赠与合同为理合同那么因赠与物之交付或登记与赠与合同有效成立必须同时发生任意撤回制度不可能存在。从这个意义上来说赠与之任意撤回制度本身就是赠与为诺成合同最直观的标志。由于民法、地区民法不是修正前还是修正后以及我国合同法上存在赠与之任意撤回制度这也就了这三个或地区民法中的赠与合同均为诺成合同。第四在合同法制定过程中对赠与合同性质之规定多有反复。试拟稿第207条曾采
