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1、取缔擅自从事娱乐场所经营活动之我见新的娱乐场所管理条例（以下简称新条例）第四十条规定“违反本条例规定，擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案件时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。”本条与旧条例不同的是，对擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为， 没有设定具体的财产罚则，而只是要求相关执法部门予以 “取缔” ，但由于“取缔”一词的法律属性在法学界具有广泛的争议，在执法实践中往往需要相关立法、行政部门的进一步解释或制定实施细则，方具有可操作性。而新条例出台后，并未见相关立法、行政解释及其实施细则，致使许多一线执法部门面对非
2、法娱乐场所经营行为，手足无措，无计可施，陷入执法困境。其实，这完全是由于对该条例立法原意及行政法律法规的适用原则缺乏或不能够正确理解所致。一、擅自从事娱乐场所经营活动的形式及性质新条例第九条规定“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请；设立中外合资经营、中外合作经营的娱乐场所，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门提由申请。有关法律、行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的，从其规定。”第十一条规定“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照。娱乐场所领取营业执照后，应当在 1
3、5 日内向所在地县级公安部门备案。”显然，违反上述规定，即应认定为擅自从事娱乐场所经营活动。具体有以下几种表现形式：1 、未办理娱乐经营许可证、相关部门批准手续和工商部门营业执2、已办理娱乐经营许可证但无相关部门批准手续，也未办理工商 部门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照无手续。3、已办理娱乐经营许可证和相关部门批准手续，但未办理工商部 门营业执照而擅自从事娱乐场所经营活动，即有证无照有手续。4、有工商营业执照，但娱乐经营许可证已被注销、吊销或者有效 期届满后仍未按照规定重新办理，擅自继续从事娱乐场所经营活动， 即有照无证。5、营业执照被注销或者吊销，以及营业执照有效期届满后未按
4、照 规定重新办理登记手续，擅自继续从事娱乐场所经营活动，即超期限 无照经营。6、有工商营业执照但超范围从事娱乐场所经营活动，即超范围经 营。以上几种形式的擅自从事娱乐场所经营活动归纳起来无外乎两种性质：即非法市场主体的非法行为和合法市场主体的非法行为。他们 同样违反了无照经营查处取缔办法及城乡个体工商户管理暂行 条例、个人独资企业法、公司法等市场主体法规的相关条 款规定。这就是所谓的一种违法行为违反多种法规法条的现象，在行 政法律法规适用上，有可能产生冲突和矛盾。二、法律法规适用问题的法理基础及原则从法理上讲，各种层级和形式的行政法律法规应当统一、协调，但由于行政立法主体存在广泛性，或是出于部
5、门利益考量、或是立法 经验不足、法律知识不够、或是协调不充分等，造成相互之间冲突不 断，给行政执法带来困难，从而产生法律法规的适用问题。也就是说， 只有在各种层级、形式的行政法律法规存在冲突的前提下，才能产生 法律法规的适用问题，换句话说，如果不存在冲突和矛盾，就无所谓适用问题。当行政法律法规存在冲突和矛盾时，在执法实践中，应遵循以下原则适用法律法规：1 、高位法优于低位法。即在不同层级的法律法规之间，法律效力 等级高的行政法律法规优先适用于效力等级低的行政法律法规。2、后法优于前法。即在同一层级的法律法规之间，后面制定的法 律法规优先适用于前面制定的法律法规。3、特别法优于一般法。即特别行政
6、法律法规优先适用于一般行政 法律法规。4、行为地法优于人地法。即当事人行为发生地的行政法律法规应 当优先适用于当事人所在地的行政法律法规。三、“取缔”一词的法学内涵及新条例第四十条规定的立法原意依据新条例第四十条规定，对擅自从事娱乐场所经营活动的，相关行政执法部门应依法予以取缔。有人认为“取缔”是一种行政处 罚种类，其理由是，行政处罚法虽然只以列举的方式规定了警告、 罚款等八种行政处罚，但其第八条第（七）项即“法律、行政法规规 定的其他行政处罚”作为对行政处罚种类的兜底性规定，弥补了前述 列举式规定涵盖不全的缺陷，并成为设定其他行政处罚种类的法律依 据。新条例作为国务院制定的行政法规，显然具有
7、设定其他行政 处罚种类的法定权限。因此，新条例法律责任一章中的“取缔” 理应属于新的行政处罚种类。按此观点，由于新条例作为特别法 及新法的层级地位，对于擅自从事娱乐场所经营活动的行政处罚，既 然已经设定了“取缔”这一所谓行政处罚种类，按照行政法律法规适 用原则，理所当然就必须适用新条例规定，给与当事人“取缔” 处罚。但众所周知的原因，这种处罚根本无法操作，自然就陷入执法 窘境。其实这种观点错误理解了，“取缔”本身的法学内涵，也曲解了立法者的立法本意。笔者就此问题作如下浅析：（一）“取缔”的法学概念。“取缔”，在现代汉语词典中的解释是“明令取消或禁止”。在行政管理活动中，“取缔”既然作为法律责任
8、的一种承担形式，就具有了一定的法学内涵。笔者认为，取缔就是行政职权机关对非法主体的非法行为及合法主体的非法行为依法采取相关行政强制措施和行政处罚方式予以解散和终止行为活动的统称，具有以下几个基本特点 ：1 、 取缔是解散和终止行为活动的统称，表现为目的和手段的关系，是行为和状态的统一体。如无照经营行为被取缔，就表现为该无照经营行为被实施了某种行政强制行为或某种行政处罚予以解散和终止（手段），同时也表现为该无照经营行为被解散和终止，已经消失，不再反复出现的状态（目的）。2、取缔的主体是法定职权机关。取缔活动的行为主体只能是由法律法规赋予相关行政强制措施和行政处罚职权的行政执法机关。比如对无照经营
9、行为的取缔，无照经营查处取缔办法就赋予了工商、国土、环保、消防等行政执法机关的取缔职权。3、取缔的方法手段只能是相关法律法规规定的行政强制措施和行政处罚方式，即要依法采取，绝不是随心所欲，要么是法条规定，要么就是相关立法、行政解释予以明确。如无照经营查处取缔办法第九条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：”；卫生部在1996年10月10日卫监发 1996 第 63 号 关于在食品卫生监督中如何理解和适用 “取缔”问题的复函的行政解释中称“中华人民共和国食品卫生法第四十条所称“取缔”，系指卫生行政部门依法对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证的食品生产经
10、营者，采取收缴、查封和公告等方式，终止其继续从事非法的食品生产经营活动的行政处罚，它的实施方式主要包括：一、收缴、查封非法生产经营的食品及原料、食品用工具、设备”。4、取缔的内容，包括非法主体及其非法活动、合法主体的非法活动。对应当登记而未办理登记手续的非法主体予以解散，同时终止其所从事的非法活动，使其消失，不再反复出现；对合法主体的非法活动，也应当予以终止。综上所述，取缔既不是某种行政强制措施，也不是行政处罚方式，它是违法行为承担相关法律责任的统称，具有模糊和不确定性，在执法实践中不具有直接适用性，需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。如此看来，就不难理解新条例第四十条规定
11、的立法本意了。（二）新条例第四十条规定的立法本意新条例第四十条是对旧条例第三十一条的修订而来。旧条例第三十一条规定“违反本条例规定，擅自设立娱乐场所经营单位的，由工商行政管理部门予以取缔，没收违法所得和从事违法经营所使用的器材设备等，违法所得4， 000 元以上的，并处违法所得2倍以上 5 倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足4， 000 元的，并处4，000 元以上 20， 000 元以下的罚款。”显然与新条例第四十条的规定有很大的不同。但这种修订，绝不是立法者的随心所欲，是有其一定的立法依据的。本条列举的违法行为主要是未按规定办理登记手续擅自从事娱乐场所经营活动，违反的是国家行政许可
12、制度，破坏的是市场准入秩序。近年来，涉及市场主体准入的法律法规已比较完善，娱乐场所经营单位作为市场主体的一部分，其准入理应受到这些法律法规的调整。因而，新条例的修订，就不可能不与现有的相关行政法律法规相衔接，以免重复或发生冲突，给执法带来困扰。而这正是立法者的本意。纵观本条新、旧条例的表述区别，我们不难发现，立法者对旧 条例的修订主要关注的是与市场主体准入的一般性法规，即 无照经营查处取缔办法相衔接，同时也兼顾了其他市场主体登记管理法规。表现为：1 、违法行为的表述。旧条例规定为“擅自设立娱乐场所经营单位”，新条例则表述为“擅自从事娱乐场所经营活动”，前者仅仅包含未经登记而擅自设立的非法市场主
13、体，而对无照经营查处取缔办法第四条第一款第（四）、（五）项列举的超期限、超范围经营以及违反其他市场主体法规的合法主体的非法活动，则没有涵盖，后者不仅包含了非法市场主体的非法活动，而且也包含了合法市场主体的非法活动。2、行政职权机关。旧条例规定为“工商行政管理机关”，新条例规定不仅有工商行政管理机关，而且有文化管理部门、同时还赋予了公安机关的职权。无照经营查处取缔办法第四条第二款规定： “前款第 （一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人
14、的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”立法者依据上述规定，赋予了文化行政管理部门的取缔权能，同时为了加大对擅自从事娱乐场所经营活动的取缔力度，还赋予了公安机关在在查处治安、刑事案件时的取缔权能，但剥夺了其他行政审批部门的查处权。3、 法律责任的承担。对于擅自从事娱乐场所经营活动，旧 条例不仅赋予职权机关“取缔”权能，而且明确了财产罚则。 新条例删除了财产罚则，仅仅保留了“取缔”权能 。之所以这样修订，主要是 因为无照经营查处取缔办法第九、十四、十五、十六条已经涵盖了对擅自从事娱乐场所经营活动的查处取缔办
15、法，包括具体的行政强制措施和行政处罚种类和幅度。旧条例的规定显然与该办法相重复且不相一致，新条例如果继续予以保留，行政法律法规的适用问题仍然长期存在下去，这不符合立法原则。4、取缔的手段。旧条例称“予以取缔”，新条例称“依法予以取缔”，多了“依法”两字，相当耐人寻味。根据上述“取缔”一词法学内涵的解读，则不难理解这一变化。由于“取缔”具有模糊和不确定性，在执法实践中需要相关法规法条的规定或立法、行政解释的明确，才能适用。由此可见，旧条例明确的取缔手段就是第三十一条的财产罚则；而新条例自始至终的条文中都没有发现与取缔相关的行政强制措施和行政处罚方式，显然是考虑到了其他相关法律法规的规定，因而加入“依法”二字，即依据其他法律法规的规定 ，在这里主要是无照经营查处取缔办法及其他相关市场主体登记法规中规定的行政强制措施和行政处罚方式。国务院法制办公室2006 年 9 月 27 日给文化部的国发秘函2006377
