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1、-工伤保险与侵权损害赔偿责任适用关系问题研究曹险峰【摘要】工伤保险与侵权损害赔偿责任的适用，存在选择模式、兼得模式、替代模式以及补充模式等，这些不同模式在各国立法中皆有所表达，我国立法与学术观点也是莫衷一是。从各种模式的优缺点以及工伤保险制度产生的历程与目的来看，我国法应该规定在雇主造成工伤事故情形下，适用工伤保险替代侵权损害赔偿责任的替代模式;在第三人造成工伤事故的情形下，应适用补充模式，并赋予工伤保险基金向第三人的追偿权。随着现代科技的进步，相伴而生的工伤事故越来越具有频发性、损害巨大性等特点，成为一个不可被无视的社会问题。面对着雇主、雇员以及第三人利益的平衡，法律必须合理安排侵权损害赔偿
2、责任与工伤保险责任的适用关系，寻找到一种内蕴合理性与妥当性，并且符合中国国情要求的模式。一、国外立法例及我国学术界观点之总结(一)国外相关立法例之总结如何处理工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的关系是各国法上普遍面临的问题，对此，各国法可能会有不同的答复。实质上，对两者如何选择，这并不是一个单纯的法律问题，而是与其各自的立法背景、经济状况、社会矛盾的剧烈程度、社会政治力量比照、文化等因素息息相关的。从既有立法例来看，可以分为四种模式：1.选择模式选择模式是指工伤事故发生以后，受害雇员只能在侵权损害赔偿责任与工伤保险给付之间选择其一，即要么选择侵权损害赔偿，要么选择工伤保险给付，这两种赔偿方式的
3、相互排斥，不存在同时适用的可能。两者之间，受害雇员有选择的权利，一经选定，即不可更改。英国和其他英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，但后来均已废止。2.替代模式替代模式，又称为免除模式，是指雇员遭受工伤事故后，只能请求工伤保险给付，而不能依侵权行为法的规定向加害人请求损害赔偿。也就是说，侵权行为人的责任完全由工伤保险取代。采用这一模式的国家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，其中以德国最为典型。根据?德国国家保险条例?第636条规定：因劳动灾害而受损害者，仅得请领伤害保险给付，不得向雇主依侵权行为法的规定请求损害赔偿。3.兼得模式兼得模式，也称相加模式，是指允许受害雇员可以同时要求侵权
4、行为法上的赔偿救济和承受工伤保险给付，获得“双份利益。采用此种模式的国家非常少，最具典型意义的是英国。依该国1948年实施的国民保险法，受害雇员除可以获得侵权行为损害赔偿外，还可请领五年内伤害及残废给付的50%。4.补充模式补充模式是指发生工伤事故以后，受害雇员可同时主*侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。一般而言，工伤事故发生后，受害雇员首先受领工伤保险给付，工伤保险赔付之后，受害雇员有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额局部，提起侵权行为之诉。目前，采用这一模式的国家有日本、智利及北欧等国。(二)我国学术界相关观点之总结各国法对于工伤
5、保险赔付与侵权损害赔偿关系的处理的不同方式，表达了不同的理论坚持。面临这种困难的选择，我国学术界对此所持的观点也莫衷一是。中国人民大学法学院民商事法律科学研究中心(由王利明教授主持)起草的?民法典草案建议稿?第1995条规定：“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害，可以请求工伤保险补偿的，应领先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害，请求用人者承当侵权损害赔偿责任。第1996条规定：“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的，应领先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害缺乏的局部请求行为人承当侵权损害赔偿责任。
6、可见，该草案采取的主要是补充模式二。由杨立新教授主持完成的?中华人民*国侵权责任法草案专家建议稿?第139条(工伤保险优先规则)规定，“依法应当参加工伤保险的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害的，适用?工伤保险条例?的规定。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的，赔偿权利人请求第三人承当民事赔偿责任的，第三人应当承当侵权责任。可见，该建议稿采用的也是以替代模式为原则，但对于第三人侵权下的工伤保险赔付之外的侵权损害赔偿终究是兼得模式，还是补充模式二或三，其涵义尚需明确。全国人大法工委2002年12月23日公布的?中华人民*国民法(草案)?对此问题并没有涉及，中国社会科学院法学研究所
7、(梁慧星研究员主持)起草的?民法典草案建议稿?对此事项也未做出规定。除上述在侵权行为法立法的整体框架内考量该问题的观点外，针对于两者关系，学者们也争论颇多。有学者主*应在减少工伤保险赔付与侵权损害赔偿之间过大的差距的根底上，坚持以替代模式为主，以经过改进的选择模式为辅的模式。即，在不存在第三人加害行为场合，工伤保险制度具有法定优先适用的地位，替代侵权损害赔偿，此种模式就是替代模式。而在存在第三人的加害行为且符合工伤赔偿构成要件时，受害人或者向工伤保险基金请求给付，或者向加害的第三人请求赔偿。受害人一方一旦做出选择，即不得再从程序或者实体上寻求另一种救济。这里的选择权是经过改进的“选择模式而不是
8、传统的选择模式，因为它不是在工伤保险基金与雇主的责任之间进展选择，而是在工伤保险基金与第三人的责任之间选择。另有学者认为，工伤事故发生后，工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇，而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿。即替代模式;还有学者认为，应该采取补充模式(其观点实质上是本文归纳的补充模式二笔者注);也有学者主*兼得模式的，等等。二、我国现行相关立法之解释论解读(一)1996年?企业职工工伤保险试行方法?的精神补充模式，前已述及，一般是由受害雇员首先受领工伤保险给付，工伤保险赔付之后，受害雇员有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额局部，提起侵权行为之诉。而在我国法中，却存在首
9、先以民事侵权赔偿为先，而以工伤保险赔付为补充手段的模式。1996年8月劳动部公布的?企业职工工伤保险试行方法?(已被?工伤保险条例?所取代)第28条规定：“由于交通事故引起的工伤，应当首先按照?道路交通事故处理方法?及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行: (一)交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇(交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴) 。企业或者工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以归还。(二)交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的
10、一次性死亡补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工伤补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者工伤保险经办机构补足差额局部。上述规定实质上确定了交通事故民事赔偿优先、工伤保险给付补充的原则，属于补充模式。但是这一模式并没有被后来的?工伤保险条例?所继承。在?工伤保险条例?中，并没有规定第三者侵权后工伤保险与侵权损害赔偿责任的适用关系。但?工伤保险条例?实施后，各地贯彻实施该条例，纷纷出台相关规定，如*省人民政府关于贯彻?工伤保险条例?的实施意见(川府发200342号)第十条规定：职工上下班途中受到交通事故伤害，或者履行工作职责和完
11、成工作任务过程中遭受意外伤害，按?条例?规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经到达工伤保险相关待遇的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇;如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。?*省工伤保险实施方法?第三十九条规定：由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤，或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤，或者职工工伤涉及其他民事伤害赔偿的，应按照有关规定索取伤害赔偿。获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的，根据用人单位是否参加工伤保险，由经办机构或者所在单位补足差额局部。?*省贯彻工伤
12、保险条例假设干规定?第十七条规定，“由于交通事故造成的工伤，应当首先按照?道路交通事故处理方法?及有关规定处理，再按工伤保险有关规定执行。 (一)交通事故赔偿标准低于工伤保险待遇标准的，由工伤保险基金和用人单位补足差额局部。(二)由于交通肇事者逃逸或其他原因致使受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，由工伤保险基金支付工伤职工应享受的工伤保险待遇。事故责任人归案后，由公安交通管理部门通知社会保险经办机构同事故责任人追偿。第十八条规定，“工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的，先按民事赔偿处理，赔偿低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额;用人单位或者社会保险经办机构已垫付了工伤医疗费及其他费用的，当事人
13、获得民事赔偿后，应当归还垫付的费用。此外，*、*等省也有类似规定。从对各地规定的简单罗列来看，上述的规定，既超越了?工伤保险条例?的规定(条例没有类似规定)，也不同于最高法院2003年关于人身损害的司法解释，更与?平安生产法?第四十八条规定直接抵触，实际确立的是以民事侵权赔偿为主，以工伤保险赔付为辅的补充模式，差额补偿原则。出于论述需要，我们将其命名为“补充模式一。(二)?职业病防治法?和?平安生产法?的规定?职业病防治法?和?平安生产法?有关规定可以被理解为类似于国外法中的补充模式，但在假设干细节上，尚存在一些模糊之处。2002年5月1日施行的?职业病防治法?第52条规定：“职业病病人除依法
14、享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。2002年6月29日全国人民代表大会公布的?平安生产法?是我国最早对工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的关系做出规定的立法。该法第48条规定：“因生产平安事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。对?平安生产法?的这条规定存在三种不同理解：第一种观点认为：“工伤保险和民事赔偿不能相互取代，从业人员可以享受双重的保障。依这种理解，其属于兼得模式;第二种观点认为：“发生生产平安事故后，从业人员首先依照劳动合同和工伤保险合同的约定，享有相应的给付金。如果工伤
15、保险金缺乏以补偿受害人的人身损害及经济损失的，依照有关民事法律应当给予赔偿的，从业人员或其亲属有要求生产经营单位给付赔偿的权利。可以看出，此种观点属于补充模式;第三种观点则认为：“实施工伤保险,因生产平安事故受到损害的从业人员的诊疗康复费用及有关的社会保障可以得到相当程度的解决，但是在特定情况下也还有可能难以完全补偿因生产平安事故所受到的损害，这样，因生产平安事故受到损害的从业人员就有权依照有关民事法律的规定，要求生产经营单位进展赔偿。有学者将此种观点解读为，此不是单纯的补充模式，至于何种情况可以选择民事赔偿作为补充，则应当是指发生的损害属于工伤保险赔偿没有覆盖的工程。对于工伤保险已经覆盖的工
16、程，应当认为法律规定采用了替代模式，只能依工伤保险请求赔偿，不得依侵权法请求赔偿。?职业病防治法?第52条的规定也应作此解释。 总结来看，上述第一种观点对?平安生产法?第48条的解读，不符合我国法一直以来的传统，也不符合国外立法例开展趋势，故不值赞同。就第二种与第三种观点而言，由于法条意旨并没有明确，故两种解释都较为可能。实质上，两种观点的区别在于，第二种观点强调首先以工伤保险赔付，受害雇工就工伤保险与侵权损害赔偿之间整体上的差额有权依侵权之诉要求;而第三种观点则强调首先以工伤保险赔付，只有在工伤保险赔付之损害(工程)之外，才能要求侵权损害赔偿，因而其与第二种观点着重于整体之间的差额的比照不同。为方便计，第二种观点我们称为“补充模式二;第三种观点可以称为“补充模式三。(三) 对法释20
