怎样有效的避免索赔、有准备的进行反索赔

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1、关于索赔和反索赔内容包含:1、怎样有效的避免索赔;2、怎样合理、合法的计算索赔;3、怎样有准备的进行反索赔;4、各部门在索赔、反索赔过程中的责任、注意事项。等等。通常情况下,工程索赔是指承包人在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求,可称其为承包人的施工索赔(简称施工索赔)。发包人对属于承包人应承担责任造成的损失而向承包人要求的赔偿主张,称为发包人的反索赔(简称反索赔)。反索赔就是反驳、反击或者防止对方提出的索赔,不让对方索赔成功或者全部成功。一般认为索赔是双向的,业主和承包商都可以向对方提出索赔要求,任何一方也都可以对对方提出的索赔要求进行

2、反驳或反击,这种反击和反驳就是反索赔。在工程实践过程中,当合同一方向对方提出索赔要求,合同另一方对对方的索赔要求和索赔文件可能会有三种选择:1、全部认可对方的索赔,包括索赔之数额;2、全部否定对方的索赔;3、部分否定对方的索赔。针对一方的索赔要求,反索赔的一方应以事实为依据,以合同为准绳,反驳和拒绝对方的不合理要求或索赔要求中的不合理部分。一、索赔成立的条件合同一方向另一方提出索赔时,应有正当的索赔理由和有效证据,并应符合合同的相关约定。任何索赔事件成立必须满足其三要素:正当的索赔理由、有效的索赔证据、在合同约定的时间时限内提出。索赔证据应满足以下基本要求:真实性、全面性、关联性、及时性和有效

3、性。索赔时效一般应按合同约定时间处理,若合同未约定时,按以下规定办理:1、合同损失方应在确认引起索赔的事件发生后28天内发出索赔通知,否则免除索赔的全部责任;2、对方在收到发包人索赔报告后的28天内,应作出回应,表示同意或不同意并附具体意见,如在收到索赔后的28天内,未作出答复,视为该项索赔报告已经认可。二、施工单位索赔施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中,承包人或者因非自身因素,或者因发包人不履行合同或未能正确履行合同,给承包人造成经济损失,承包人根据法律、合同的规定,向发包人提出经济补偿或工期延长的要求。1、与合同对照,事件已经造成了承包人工程项目成本的额外支出,或直接工期损失;2、造

4、成费用增加或工期损失的原因,按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任;3、承包人按合同规定的程序和时间提交索赔意向通知和索赔报告。(一)发生施工索赔的主要内容1、发包人没有按合同约定的时间和要求向承包人提供施工场地、创造施工条件。2、工程设计变更。3、发包人未按合同约定,向承包人支付工程预付款或进度款。4、发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备。5、因施工中断,或发包人工作失误导致工效降低。6、不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度,导致承包人必须花费更多的时间的费用。7、工期延长或延误。8、发生非承包人的原因,致使工程终止或放弃。9、物价上涨引起索赔。10、货币贬值导致索赔。11、其他

5、因素引起的索赔。(二)费用索赔费用索赔以补偿实际损失为原则,对发包人不具有任何惩罚性质。实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。因此,所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算,都应有详细的具体证明,并在索赔报告中出具这些证据。长济律师提醒您:没有证据,索赔要求不能成立。1、索赔费用的组成。(1)人工费。对于索赔费用中的人工费部分包括:人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用;由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用;法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。(2)材料费。对于索赔费用中的材料费部分包括:由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加

6、的材料费;由于客观原因材料价格大幅度上涨;由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。(3)施工机械使用费。对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括:由于完成额外工作增加的机械使用费;非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费;由于发包人或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。(4)分包费用。分包费用索赔指的是分包人的索赔费。分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。(5)工地管理费。工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费,但如果对部分工人窝工损失索赔时,因其他工程仍然进行,可能不予计算工地管理费。(6)利息。索赔费用中的利息部分包括;拖

7、期付款利息;由于工程变更的工程延误增加投资的利息;索赔款的利息;错误扣款的利息。这些利息的具体利率,有这样几种规定;按当时的银行贷款利率;按当时的银行透支利率;按合同双方协议的利率。(7)总部管理费。主要指工程延误期间所增加的管理费。(8)利润。由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔,承包人可列入利润。索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致,即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率,作为该项索赔的利润。2、索赔费用的计算方法。索赔金额的计算方法很多,各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法,主要有三种。(1)总费用法。计算出索赔工程的总费用,减去原合同报价,即

8、得索赔金额。这种计算方法简单但不尽合理,因为实际完成工程的总费用中,可能包括由于承包人的原因(如管理不善,材料浪费,效率太低等)所增加的费用,而这些费用是属于不该索赔的;另一方面,原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程成本。凡此种种原因,使得采用此法往往会引起争议,故一般不常用。但是在某些特定条件下,当需要具体计算索赔金额很困难,甚至不可能时,则也有采用此法的。这种情况下,应具体核实已开支的实际费用,取消其不合理部分,以求接近实际情况。(2)修正的总费用法。原则上与总费用法相同,计算对某些方面作出相应的修正,以使用结果更趋合理,修正的内容主要有:一是计算索赔

9、金额的时期仅限于受事件影响的时段,而不是整个工期。二是只计算在该时期内受影响项目的费用,而不是全部工作项目的费用。三是不直接采用原合同报价,而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。根据上述修正,可比较全理地计算出索赔事件影响,而实际增加的费用。(3)实际费用法。实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加,按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。这种方法比较复杂,但能客观地反映施单位的实际损失,比较合理,易于被当事人接受,在国际工程中被广泛采用。实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法,通常分三步:第一步,分析每个或每类索赔事件所影响的费

10、用项目,不得有遗漏。这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。第二步,计算每个费用项目受索赔事件影响的数值,通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值,第三步将各费用项目的索赔值汇总,得到总费用索赔值。三、建设单位反索赔(一)、提高设计质量、减少工程变更引起的索赔引起设计变更的原因虽然是多方面的,但建设单位应督促设计单位保证设计质量,在设计过程中考虑周全,减少设计缺陷,消除因设计不合理而引起的设计变更,从而避免施工企业在施工过程中由此引起的施工索赔。另外,工程建设过程中当工程变更及施工签证不可避免地发生时,建设单位一定要将既懂工程技术又通晓工程造价的工程师组织在一起分析原因。

11、对于以上表现形式,建设单位可以根据实际情况可以同意或不同意该变更,同时可在工程或签证单中注明不同意增加工程造价和延迟施工的工期的原因。因此,应尽量减少由于工程设计图纸中遗漏、矛盾的地方出现的设计补充,使施工单位的索赔机会降到最低。(二)、完善招标文件加强合同管理,避免因违约、合同缺陷及其他风险引起的索赔招标文件中陈述的内容越明确,在施工过程中,施工单位要求建设单位赔偿的机会就越少。因此,招标文件对拟建工程一般应当明确下列内容:(1)招标范围;(2)计价方式;(3)计价依据;(4)拟建工程所需要主要设备、材料供应方式;(5)所需主要设备、材料的品种、规格、型号;(6)工程造价相关费用的确定,如机

12、械进出场费及安拆费、施工中停水停电的处理、安全文明施工费、施工保险费等;(7)质量要求;(8)工期规定;(9)风险的考虑等。招标文件编制的越细致、严谨,在施工过程中索赔的机会就越少。即使施工条件变化后,施工单位要求索赔时,建设单位也有据可查。因此,完善招标文件,可有效地预防工程索赔。从合同法的角度,招标文件实际上是一种要约邀请,投标文件是要约,还不是真正意义上的合同,招标文件中有关工程质量、工期、安全、结算的条件仍要在施工合同中一一明确、详细地进行说明,尽量不用易引起歧义的文字说明。施工单位在申请要求索赔时,建设单位应通过施工合同及其补充内容来维护自己的利益。(三)、严格按照建设程序办事,做好

13、协调沟通,避免因工期延误或工期加速引起的索赔建设单位在施工过程中,首先应通读和理解施工合同,认真履行合同中规定责任和义务,按合同要求提交施工图纸、施工场地三通一平等完成其它应该配合的工作,避免配合工作不及时或不履行合同责任而造成的工期和费用的索赔。如果为了经营或其他目的工期提前,则事先与施工企业做好协商,并就工期提前产生的成本做好协议。四)加强施工合同管理有效减少索赔事件发生建设工程合同管理是控制工程质量、进度和造价的重要依据。施工合同的订立,确定了当事人双方对工程项目的管理责任和经济法律关系,也是双方实施工程管理,享有权利和义务的法律依据。因此,建设单位在搞好合同管理机构建设后,应当充分重视

14、工程建设项目的招标、投标和合同签订与履行工作。1、在合同签订时的管理。在合同签订时要运用科学管理方法和质量保证措施,合同中严格明确承包方按照设计图纸和技术规范中规定的施工要求和质量要求等有关规定进行工程施工,明确工程质量标准和工程竣工验收、工程质量保修、奖罚条款。消除隐患,防止质量事故发生,依据合同条款的有关规定对工程质量进行监督和控制,避免由于合同用词不严密、不明确,在施工过程中承包方因工程质量问题提出工期索赔或费用索赔要求,发生经济纠纷。2、在合同履行中的管理。合同双方签订时对工程性质、工程范围和内容、工期、材料供应有明确规定,双方的责任等条款要认真研究、严肃拟定合同条款,力求条款完善合理

15、、合法、公平、有效,使合同双方签订后有利于全面履行。(1)必须注意资料的积累。在施工过程中会遇到变更和突发事件,应做好工程记录,注意资料的积累,积累一切可能涉及索赔论证的资料,建立严密的工程日志,建立工程业务来往文件编号档案业务记录制度,作到处理索赔时以事实和数据为依据。(2)及时合理地处理索赔。索赔发生后及时的对索赔进行处理,依据合同条款属于承包方合理索赔要求应予补偿,属于承包方不合理索赔要求应及时给承包方答复,避免超过时限承包方误认建设单位已同意,双方易发生索赔纠纷。(3)建设单位必须有专人负责工程合同的管理,严格文本的审查,合同条款一定严谨、全面,职责明确。建设单位的技术、造价人员要熟悉

16、合同条款,善于抓住延误工期索赔、质量索赔、变更索赔等索赔机会,并且依据合同审核承包商的索赔要求,维护自己的合法权益。3、在合同发生纠纷时的管理。施工中索赔事件发生后,必须以合同为依据解决问题,这是施工索赔的处理原则。合同文件内容相当广泛,包括合同协议、图纸、合同条件、工程量清单以及许多来往函件和变更通知,有时会出现自相矛盾或解释不同,导致合同纠纷。根据我国有关规定,合同文件能互相解释、互为说明,除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下:(1)本合同协议书;(2)中标通知书;(3)投标书及其附件:(4)本合同专用条款;(5)本合同通用条款;(6)标准、规范及有关技术文件;(7)图纸;(8)工程量清单;(9)工程报价单或预算书。(五) 、明确监理的授权范围,避免监理越权审批引起的索赔风险监理单位是受建设单位委托和授权

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