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1、法律尽职调查主讲人：张晓森引言：我自我介绍一下，我是中咨律师事务所的合伙人，于1985 年留在政法大学教书，一直教到 1994 年出来做律师，从 1994 年到现在也算是做了十多年的律师了，在做十多年的律师过程中，一直贯穿着我在政法大学教书时所教的专业，就是投资法，合资企业法，公司法这一类，出来做律师主要做这些，今天主要跟大家介绍关于并购当中的尽职调查问题，这是今天上午的任务。并购当中的尽职调查实事求是的说，是一个既简单又复杂，既有很高的技术含量又有很大体力劳动的一个活，为什么这么讲？因为大家知道，做尽职调查，每次一个大的项目，尽职调查都会判一队人马进去，这一队人马当中有一个搭配，有人带队，有
2、主办律师，有分组律师，有助理，有秘书，工作很繁杂，有的时候很具体，并且这些具体工作有的时候从律师角度讲，并没有特别高的技术含量，跑工商局、各个部门，去看厂房、看设备，看土地，拿着单子一项一项去清点，但同时这又是一项技术含量非常高的工作，为什么？因为一个收购，要对目标公司进行尽职调查，目标公司会不会把它所有家底都给你清清楚楚地摆在那里呢？大部分不会，总是希望把自己最优秀的一面给你，最好的一面给你，律师的任务是什么？就像在结婚之前让她卸妆，律师做尽职调查就是这个意思，她出来的时候是化妆的，跟她结婚之前肯定让其卸妆，只有卸妆了，才能看得出她的年龄多大，是不是真的漂亮，皮肤是白还是黑，有没有各种各样的
3、缺陷，但这个卸妆你不能上去就卸，否则人家不高兴不跟你结婚了，要很温柔的，很讲办法的，让其自愿卸妆，律师就是要解决这个问题。刚才我说这既是一个技术活，又是一个体力活。为什么是一个体力活呢？如果大家做过尽职调查就会知道，有的项目很简单，可能一个行李箱就把尽职调查的材料解决了，但如果一个复杂的项目，比如我们从外地回来是几个大的纸箱子，全部装满材料，而且我们出去做尽职调查，为了速度为了效率以及为了能够及时顺畅地拿到材料，我们自己带上复印机，带上自己的打印机，为什么？各中介机构都进去了，而企业有时就是一台复印机，最近我们在桂林做了一个案例，一大堆材料，一个人在那儿一页一页复印，自动的坏了，我当时一个想法
4、就是这个企业太抠门了，另外一个角度想，那人就那么慢，怎么办？后来我们自己租了一个复印机。这都是力气活，我们做尽职调查时，说白了特别希望男孩子去，因为女孩子干活很仔细，基础很好，但往飞机上拖个行李不好拖，我带队如果都是女孩子就比较痛苦了，50 多岁的人还要给她们提，现在就这样。尽职调查对于一个并购项目来说，有几个方面：一个方面是财务上的尽职调查，一方面是税务上的尽职调查，一个方面是经营上的市场上的尽职调查，这些跟我们有关，但不是直接相关，最相关的是法律上的尽职调查，法律上的尽职调查首要的任务是发现风险，要做公司并购，就要用尽职调查这只手揭示和评估投资风险，客户委托你，现在有个目标公司要收购它，要
5、收购它要做尽职调查，干什么？用一只手来揭示和评估投资风险，要向你的委托人提交这两方面的情况，要用另外一只手即交易环节这只手来回避和化解投资风险，中间小脚丫就是目标公司，将其好好的捧给你的客户，让你的客户好好培育它，让它一步一步走大，将来它也会伸出手来做这件事。尽职调查和交易环节是取保公司并购成功的两大基础，在这两大基础当中，上午就是要跟大家解决第一个基础，即尽职调查基础，这是保证并购是否成功，风险怎么样的一个重要环节，所以大家不要轻视。一、法律尽职调查概述并购当中尽职调查的重要性开头我已经说了，但在这里我要继续强调一点，我们现在投资已经由绿地投资转向了以并购为代表的褐地投资，作为褐地投资，从用
6、词上就可以想象到它不再是一张白纸，绿地投资就是直接设合资企业，直接设企业，是一片绿地，将绿地开发出来建了工厂、企业，然后经营起来，褐地投资是他已经建了，说白了不是一张白纸，在不是一张白纸的情况下，你怎么样来看看他已经有的内容是否符合你的要求， 已经有的内容是否还有可以改造和发展的余地，就好像一幅画一样，已经画了几笔了，是否还可以继续画下去，继续符合你的要求完成一幅优美的作品，还要看这里头有什么风险，比如说一张纸是否是好的，过去用的笔墨是否为好的笔墨，这很重要。诺贝尔经济学家乔治斯蒂格勒观察美国企业发展之后，说过一句话：没有一个美国的大公司不是通过并购这种手段或是某种程度某种方式的并购手段而发展
7、成长起来的，几乎没有一家大的公司是靠内部扩张成长起来的。这是他经过调查研究的一个成果，事实是否这样？确实也是这样，通用电器积极进行跨国并购，建立它的全球地位，在某个 CEO任职 20 年中，进行了 993 次并购，市值从 130 亿一路攀升到 5600亿美元，并且连续 9 年增长保持了9%的增长记录。新型的公司并购照样也很活跃，微软从成立到现在，历史应该是比较短的500 强世界大公司，做了 45 次并购，通过这45次并购成就了软件行业的霸主地位。思科经过了110 次并购成为网络行业的龙头。世界上所有大的公司都是大量并购，五六年前在全国律协会议上当时提到，并购业务是中国律师长期从事的业务，每种业
8、务都可能过时，但并购业务不可能过时。当时有人不同意，我就举例子，国有企业改制总有一天要结束，或者规模在逐渐缩小，那时候大家做律师都知道，火的是不良资产的剥离、出售，四大资产管理公司，大家很火，我也在那儿蹦过一段时间，但大家知道，现在逐渐削减，而并购不会，在座的有志于从事律师业务、公司业务，特别是有志于像我这样锲而不舍的从事并购业务，大家一定要坚持下去，一定会成功，因为这是长期从事的业务，数据告诉我们，这是一个很好的业务，但大家注意，并购的成功率并不高，通用电器有了993 次的并购，但似乎有差不多这样多的失败并购，微软也好、思科也好，都是这样的，有成功的也有失败的，风险很大，全国工商联并购工会有
9、一个统计，全世界并购成功的不足40%， 60%都是失败的，失败有各种各样的原因，看怎么理解，风险也很大，那为什么那么多公司还向往这件事？因为它的收益太高，现在什么事都要讲究效率，讲市场的反应灵敏度，现在从头到尾建一个企业和你有一个现成的企业收购，花的时间精力是不同的，效果也完全不同，有些东西已经有了一定规模，有了一定的知名度，把它收购下来直接在你的机器上作为附属部分运转起来，这一点大家慢慢体会。并购可以带来规模扩张的优势，甚至通过并购可以一步达到进行的目标，比如说吉利并购沃尔沃，沃尔沃这个品牌是中国几十年梦寐以求希望有的一个品牌，中国搞车搞了这么多年，想搞一个品牌，搞出了红旗、松华、奇瑞，但这
10、些跟沃尔沃相比是什么概念？就是手和小脚丫的概念，但通过这件事办成了。公司并购作为一个风险很高的投资活动，也是一种市场法律行为，所以在设计和实施这种并购时，一方面要利用他所具有的缩短投资周期，减少创业风险，迅速扩张规模，弥补结构缺陷，规避进入限制等等，在具有优势享受这些红利的同时，也存在着财务、法律等风险，这些风险必须在并购当中予以揭露和排除，要揭露和排除就需要做尽职调查。尽职调查也叫审慎调查，适当的或应有的勤勉的对目标公司的法律问题、财务问题、市场问题、结构问题等做出调查，律师的任务就是在法律上对它进行全面的调查，这是服务性的中介机构一项专门职责，律师做尽职调查，主要是做法律尽职调查，其它的可
11、以参与，可以提供参考意见，但并不是我们主要任务。尽职调查是一个实务性的问题，做尽职调查有几种情况，一种情况是律师自己单独做，在这个阶段没有其他人进来做，只有律师在做尽职调查，但更多的情况是律师和其他相关机构一起来做，我们叫做并购尽职调查的左邻右舍，就是我们的合作伙伴或是我们的朋友，那都包括哪些？一个是财务顾问，也可以叫做投资银行，在我国主要是证券公司，当然也有一些投资管理公司、投资咨询公司做财务顾问，它进来做尽职调查，主要是调查企业的业务、结构、未来市场、发展前景等，这是它的核心，当然，也会关注法律问题、会计问题。二是审计顾问，一般是会计师审计师 , 他们来做尽职调查，主要是调查企业的财务，从
12、记账到财务核算，财务数据的真实性合理性，当然也关注企业的主营方向是什么，未来发展情况怎么样，因为将来可能会要模拟财务报表，同时也会关心一些法律问题，会跟律师经常协商，比如说在尽职调查时要抽查合同，重要合同就要跟律师商量，多大数额以上是重要合同，合同额占整个公司营业额的百分比是多少，净利润是多少，这样算作重要合同，都要和律师协商。三是评估师，如果一个目标企业、目标公司，它的财产当中实务资产比较多，土地、房屋、在建工程、大型的机器设备比较多，那么应该有评估师做评估，包括隐蔽工程各种管线、管道等都要评估师做一个评估。四是税务师。现在税务师还没有特别被认可，但律师会计、财务顾问都建议企业来请税务师。在
13、尽职调查当中或者在企业收购当中以及在律师的公司业务当中，大家注意，跟左邻右舍首先是配合，其次是斗争。一个企业要收购了，经过尽职调查发现很多问题、风险，发现这些问题怎么办？要排除，排除有很多方案，或是收购时有很多方案，那么这些方案当中有的方案风险和工作量就在律师身上，有的时候风险和方案的工作量就在会计师身上，这时候律师、会计师、评估师、财务顾问团结合作同时又职责分明。如果你不懂，或者你经验比较少，或者你说话的份量不够，大家都会把任务推给你。律师做并购、尽职调查大家注意，要有一定的财务知识。尽职调查主要从实务角度给大家讲，要介绍五大方面问题：第一是目的；第二，尽职调查的分类；第三，尽职调查的阶段；
14、第四，尽职调查的注意事项；第五，报告与结论。（一）目的尽职调查的目的主要是三个方面：一是发现揭示风险。这是尽职调查最基本的目标，你受当事人委托到企业里做尽职调查，经过一段时间工作提供了尽职调查报告，在尽职调查报告当中把企业全部查得一清二楚，把所有可能的风险都给揭示，那这个尽职调查是否OK？我们说这个尽职调查及格了，首要在于风险，这是收购方掌握目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态，对法律上可能的风险做了一个全面了解，了然于胸，了解这些情况对于收购方来说无疑很重要，因为这直接涉及到它的责任，它的负担以及它是否有能力消除和解决这些风险、问题，从而避免在缺少信息或信息不对称的情况
15、下做出决策， 不会到最后稀里糊涂的承担了风险还不知道风险是怎么回事，怎么来的，超出了风险管理和预期。大家注意，这个尽职调查目的是发现风险，但有的时候，或者更多时候，对于风险的揭示不是在一开始就全部揭示出来，因为在并购谈判和实施过程中，这种尽职调查一直在进行， 但 90%的工作是应该在开始正式谈判之前或是签订正式的合同、确定正式的方案之前就已经确定了，查清了，但因为风险可能是原来存在的，也可能是在实施过程中又新出现了，甚至是在一个并购项目实施的过程当出现的，有的时候这个风险是明确的，肯定的，现实的，有的时候是潜在的，未确定的或是未来的，所以尽职调查我们强调一直贯穿在整个项目实施过程中。有一次我们给央企讲这个，央企 CFO提出，张律师我们委托您做这儿多，难道你们的尽职调查都是在一边做，那我们的风险怎么控制？这是不是对我们不太负责任。经过我的解释，他得出一个结论：你之所以这么讲是给你们律师开拓自己的责任，留了一个出口。因为尽职调查是逐渐进行，风险是逐渐揭示的，这个问题我一开始没想，他一提这个问题，本能地说不是，律师该承担风险，该承担责任要承担，后来我给他们举例说明。
