胎儿利益的保护

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1、浅析我国胎儿利益的保护 摘要：按照我国现行民法通则的规定，胎儿是不具有民事权利能力的。由此，出 生前的胎儿是否享有预期的利益及如何防范胎儿的利益被非法侵害，就成为法律 的一大盲区。事实上，我国法院曾经遇到过胎儿在母体内遭受损害，从而在出生 后要求损害赔偿的案例。但是法律的空白导致了实践中相似的案例却判决完全不 同的状况，造成了司法实践的混乱。这对于保护胎儿的利益非常不利。本文试通 过讨论目前我国胎儿权利保护的现状及不足，论述如何完善我国胎儿权利保护 制度。关键词：胎儿权利能力；胎儿利益保护；立法现状；概括保护主义一、胎儿利益保护的理论学说（1）概括主义概括主义又称总括保护主义。该学说认为尚未出

2、生的婴儿视为已经出生具备 权利能力，即胎儿只要出生时尚生存，出生前就具有民事权利能力，就是将其视 为一般的自然人予以保护和救济。保罗也说过: “当涉及胎儿利益时，母体中的 胎儿像活体一样被看待，尽管在其出生以前对他人毫无裨益。”如瑞士民法典 第31 条第2 款规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条 件。”瑞士民法的这条规定将权利能力提前到出生前但是，这种总括的保护主义 必须以胎儿出生时为活体为前提条件。（2）个别保护主义 个别的保护主义模式。所谓个别的保护主义模式，又称个别规定主义，即胎 儿在原则上是没有权利能力的，但并不排除有个别的例外情况。例如德国民法 典第 1923

3、条第2 项规定的胎儿的继承权在继承开始的时候已经受孕的 胎儿，将它看作在继承开始前已经出生。日本民法典第721 条涉及胎儿的损 害赔偿请求权，该条规定: “胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”从根本 上讲，个别的保护主义模式是不承认胎儿在母体中有民事主体资格享有权利能力 的，它主要是采用列举的方式来保护胎儿的一些利益，因此它在胎儿利益的法律 保护上是不全面的。3）绝对否定主义绝对的否定主义，认为胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。持该说 的学者主要有以下三个理由：民事权利取得的时间是从出生时起，胎儿依附于母 体，非独立个体；是否出生时为活胎不可确定；胎儿民事权利能力的起始期限不 易确定。

4、这样的模式俄罗斯等过都在使用。俄罗斯民法典只在第 17 条规定： “公民的权利能力自其出生之时产生，因其死亡而终止。”没有对胎儿的损害赔 偿请求权和受赠与的能力等事项作出规定。“其中特别的说明，胎儿出生开始具 有民事权能力，但是不承认任何民事权力能力。和总括保护主义以及个别保护主 义所表现出有权能力是不相同的。1（4）我国的胎儿预留份制度我国法律不承认胎儿拥有权利能力，但为了保护出生后的“人”的利益，又 在继承法规定了应该为胎儿保留预留份额。我国继承法第 28 条规定： “胎儿的继承权利在分割遗产的时候是应当保留的，要是婴儿在出生的时候是死 体，那所保留的份额就应根据法定方式办理。”事实上，我

5、国法律关于保护胎儿 利益的规定只是针对遗产份额的划分。法律不承认胎儿是继承权的主体，因此也 胎儿谈不上享有继承遗产的权利能力。继承法中规定的继承份额其实并不是 为了保护胎儿的利益，而是为了将来出生的那个人的利益。所以，既然胎儿都不 能成为继承权的主体，那么这种所谓的遗产利益也就不同于继承权。二、胎儿利益保护的理论基础学说（一）生命法益保护说德国学者 Planck 认为，胎儿利益虽非权利，但属于生命法益,任何人均有 权享有。因为生命是先于法律而存在，是人性之表现与自然创造之一部。生命所 表现者，是生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均 享有权利，自得主张不受任何妨害或阻碍。

6、任何对人类自体之妨碍或剥夺，皆构 成对生命法益之侵害，所谓对胎儿之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利 益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，法律在此方面应受自然现象之拘 束，不容忽视。2（二）权利能力说权利能力说认为，民事权利能力是国家通过法律赋予民事主体享有民事权利 和承担民事义务的资格。胎儿是否具有民事权利，理论界主要形成三种观点: 以 瑞士为代表的一些国家认为胎儿在母体中时就具有民事权利 ; 以德国为代表的 一些国家认为胎儿在母体中具有一定的民事权利，但是要以胎儿出生时为活体和 仅享有继承权为条件； 我国认为胎儿不具有权利能力。从上述内容可知，胎儿 取得民事权利的时间对于是否保护

7、胎儿权利具有决定性作用。（三）人身权延伸保护说人身权延伸保护说是我国学者杨立新提出的，即法律在依法保护民事主体人 身权的同时，对于其在诞生前或死亡后的人身法益，给予延伸的民法保护。对于 胎儿人身权益的保护属于人身权利向前的追溯，对于死人人身权益的保护属于人 身权的延伸保护。尽管对于胎儿人身权益的保护不属于民法通则规定的期间， 但是，胎儿的人身权益与人身权利密不可分，理应受到保护。三、我国胎儿利益保护的立法现状及缺陷1、立法现状 在我国现行立法中对胎儿的利益的法律保护主要是间接保护，主要有以下两 点: 第一，我国继承法第二十八条规定的是对未来出生的自然人的继承权的 保护，这种“留而不给”，虽然不

8、利于胎儿权益的及时实现，但是这也间接的保 护了胎儿的权益。第二，我国刑法第四十九条规定了审判时怀孕的妇女不适 用死刑，这虽然保护的是妇女的权益，但是也是间接保护了胎儿出生的权力及其 人格权和身份权。然而，我国在此方面的这种间接保护是远远不够的。3我国对 胎儿人身和财产权益的保护方面存在很大的不足，我国立法在此方面存在法律漏 洞，这就需要我们从立法和实践中不断完善，从而更好地保护胎儿的合法权益。42、立法缺陷根据我国民法通则第9 条的规定，人在出生前不是民事主体，不享有民 事权利能力。同时，我国对胎儿利益的保护仅限定在继承这一范围，尚未涉及对 胎儿其他权利的保护。这样的法律规定所造成的消极影响已

9、经愈加显现：一方面 虽然在理论上维护了传统民法关于权利能力始于出生终于死亡的法理，但随着社 会、文化不断进步发展，更加强调人文关怀和生命价值的现代社会，它否认了胎 儿理应享有的诸多民事权利，排除了胎儿权利受损的种种可能性，更使得立法与 现实发生严重的脱节。另一方面，绝对主义立法模式本质上已经难以符合民法保 护人权的基本理念，实际上是对民事立法思想的一种扭曲。我国亟待从陈腐的绝 对主义模式中转变，构建一个合理有效保护胎儿利益的方式。四、保护胎儿利益的原因分析（一）胎儿利益保护的必要性近些年来，我国司法实践涉及胎儿利益损害赔偿的案件越来越多，但是各 地法院做出的判决是各式各样的。法官面对此类案件表

10、现出来的不是知识功底不 够，也不是实践经验不够丰富，而更多的是无奈，原因在于此类案件无详细系统 的法律条文可以作为判案根据。所以，法官们只能使用自己的自由裁量权，更偏 向以调解来结束此类案件。我国法律体系在相关案件上的法条有：上述提到的中 华人民共和国继承法第二十八条的特留份规定，最高人民法院关于贯彻执行中 华人民共和国继承法若干问题的意见第四十五条规定“应当为胎儿保留的遗产 份额没有保留的，应从继承人所继承的遗产中扣除。为胎儿保留的遗产份额，如 果胎儿出生后死亡的，由其继承人继承；如果胎儿出生时就是死体的，由被继承 人的继承人继承。上述两个法条对胎儿的财产权益有所保障，但是，上述法条并 不能

11、解决现代社会出现的各种各样的案情，也不能更好地保护胎儿的人身权益， 更何况规定的只是一种期待权，是有条件的保护，更不能很好保护胎儿的所有应 该保护的利益。这种现状让法官们的工作很难做，更让受害胎儿亲权人的难以接 受，所以加强立法，完善对胎儿利益保护的相关法条是迫在眉睫的。5（二）保护胎儿利益的依据1、理论依据对于胎儿权益的保护，早在罗马法时期，法学家就形成了共识: 对胎儿有利 的情形，就应当视为胎儿已经出生。罗马时代的著名法学家保罗认为: 牵扯到胎 儿的利益时，孕妇腹中的胎儿应该以活人对待。罗马法作为我们大陆法系的源头， 已经涉及到胎儿权益保护问题。我们在人类法制文明高度发展的今天来谈论胎儿

12、权益的保护，不是没有根据，而是有点太晚。按我国民法通则的规定，自然 人死亡后其民事权利能力丧失，死者自然也无权益保护可言。但我国最高人民法 院通过司法解释的方式对死者的好多人格利益，如名誉等人格利益予以确认和保 护。自然人死亡后，本来作为一个权利主体已经消失了， 法律尚且对其权益予以保护。那胎儿作为将来的人，作为一个有生命的个体最终 要来到人世界，其权益毫无疑问更应该得到保护。所以，我国民法学家杨立新教 授提出了“人身权延伸保护理论”。他认为，自然人的人身利益除生命存续期间 所享有的权利之外，还包括出生前的先期人身利益和死亡后的延续人身利益。生 命存续期间所享有的权利、出生前的先期人身利益和死

13、亡后的延续人身利益共同 构成自然人完整的人身利益。法律对自然人人身权利的保护应该在目前的格局 下，向生前和死后延伸。2、立法依据我国民法通则第 9 条没有赋予胎儿民事权利能力，排除了胎儿寻求权 益保护的基础。不过继承法第28 条规定了胎儿遗产继承的权利。该条规定 虽然只涉及到胎儿的继承权，但毕竟还是考虑到了胎儿的利益。还有，我国刑法 及刑事诉讼法中明确规定，对审判期间怀孕的妇女，不能适用死刑。这项规定不 是对孕妇特殊对待，而是关注孕妇腹中的胎儿。以上条文的列举，我只想说明一 个问题，我国立法者已经意识到胎儿的权益保护问题。（三）保护的可行性 胎儿作为自然人生命孕育的早期阶段，其在孕育期间遭受伤

14、害是客观存在 的，因在孕育期间遭受伤害而影响出生后各方面的发展也是必然的，法律对其进 行保护是应该的。有人会说，胎儿权益是应该予以保护，但没有合适的保护途径， 无法协调胎儿权益保护与民法通则第 9 条原则性规定的矛盾。实际上，法 律作为社会调控模式，本身就是理想与现实的调和，尽量达到合目的性与合规律 性的统一。法律是客观的，也是主观的。只要能达到社会利益的平衡，法律可以 在遵循客观规律的前提下尽量发挥主观能动性。民法上的好多制度可以为胎儿权 益保护提供借鉴。如: 民事行为制度中，为更好地体现当事人的意愿，法律允许 当事人在设定民事行为时附条件或附期限限制。还比如自然人的结婚权利。结婚 是自然人

15、的民事权利之一，按民法通则第9条的规定，自然人从出生之日起 就有结婚的权利能力，但实际情况是，结婚行为牵扯许许多多的社会问题，按婚 姻法的规定，结婚权利的享有受到一定的年龄限制。再比如，法人制度。在人 类社会早期，参与民事法律关系的主体只有自然人。后来，随着经济的发展，人 类交往的扩展，单个的自然人已不能适应社会的需要，于是若干个自然人组合到 一起以组织的名义参与法律关系。法人就是组织中的一种。法人本身是一种社会 组织，它能参与各种法律关系并受到法律的保护，是因为法律赋予其民事权利能 力。以上例子，只是想说明一个问题，在胎儿权益应该保护的前提下，没有合适 的途径予以保护不是理由。我们可以把自然

16、人的权利能力开始时间规定为生命形 成之时而非出生之时，再借助附条件或附期限制度，胎儿的权益保护问题就可以 迎刃而解。五、完善我国胎儿利益保护的做法（一）理论基础的选择上法益说和权利说都具有一定的合理性，但都未能以法律主体为核心构建解决 机制，与近现代民法所极力捍卫的主体人格独立、权利本位的理念相悖。相比之 下，我认为权利能力说更能从根本上解决问题，我国未来民法典可采权利能力说 解决胎儿保护问题，但需就权利能力作技术处理，即坚持“活着出生规则”，胎 儿只有在活着出生后，方可取得其在胎儿期间的权利能力。理由如下：1肯定胎儿的权利能力，确认其民事主体地位，是现代民法民事主体制度 发展的必然趋势。权利能力的演变过程就是人类解放的过程，即人从完全不具有 权利能力，到具有部分权利能力，到具有完全权利能力。从民法确认民事主体的 进程来看，民法并非自始就将现实世界