法律咨询案例

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1、1、公司解除高管职务要何依据？【案情回放】2011 年 11 月 10 日，卢某入职于广州市某化工有限公司（以下简称“化工公司”），签 订了为期3 年的劳动合同，担任公司总经理一职，约定月工资15000 元。2012年 3 月 23 日， 卢某在外出办公途中，被一辆小汽车撞倒在地，当场昏迷不醒，后被送到医院。事故经交警 部门认定，肇事者承担事故的全部责任，卢某不承担事故的责任。卢某经鉴定为：脑外伤后 中度智力损害，伴有重度的记忆功能减退，日常生活能力明显受限，需要指导（故评定为： 限制民事行为能力）。2012年9月5日，化工公司根据公司法第147条的规定，结合卢 某的情况，向其作出解除高级管理

2、人员职务的决定，将其调到其他岗位工作。卢某的家属认 为化工公司的行为是违法的，于是向当地劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁请问化工公司的 决定正确吗？ 分析解答本案争议的焦点是化工公司向卢某解除职务的依据是公司法第 147 条还是劳动合 同法第 40 条？两者是否存在冲突？事实上，劳动法、劳动合同法都没有把高级管理人员排除出“劳动者”的范畴， 公司对高级管理人员解除职务属于劳动合同内容的变更，根据劳动合同法第40 条的规 定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳 动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗 期满后不能从事

3、原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任 工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客 观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动 合同内容达成协议的。”本案中，卢某由于出现了不能胜任工作的情形，化工公司有权解除 其职务，对其作出调整工作岗位的决定。但是化工公司能否适用公司法第 147 条的规定向卢某作出解除职务的决定呢？根据 公司法第 217 条第（一）项的规定：“公司高级管理人员，是指公司的经理、副经理、 财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”根据该法第 147 条的规定

4、： “有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（一）无民事行为能力 或者限制民事行为能力。”从上述规定可见，公司的经理、财务负责人等高级管理人员出现 了无民事行为能力或者限制民事行为能力的情形，公司应当解除其职务。这里的职务要求是 法律对公司高级管理人员资格的规定，同时也是法律赋予了公司作为用人单位在用人机制方 面的决定权。公司高级管理人员如果出现限制劳动能力等情形，必然会导致不能胜任其本职 工作，此时公司无论是依据劳动合同法对其进行岗位的调整，还是依据公司法的规 定解除其职务，都是符合法律的规定，二者并没有冲突。综上所述，化工公司的观点是正确 的。2、定性化考核能认定员工不

5、胜任工作吗？【案情回放】2010 年初，某企业根据绩效考评制度考评所有员工的上年度工作。操作工张某的考评 表上表述其不足之处为“工作责任心不强，缺乏团队精神，不能有效配合班组开展工作。” 考评表由班组长、车间主任签字确认。公司考评委员会根据考评表认为其不能胜任工作，予 以调整工作岗位。人事部门负责绩效面谈，在面谈中向其出示了考评表并告知将被调整工作 岗位，限两日内到新部门报到，重新上岗后一个月内将再次考核，如仍不能胜任工作，将依 法解除劳动合同。面谈内容在面谈表中均做了书面记录，张某阅后签字。张某到新岗位上岗一个月后，公司对其考核认为：“人际沟通能力不足，工作主动性责 任心较差，影响班组整体工

6、作成绩”，作出不能胜任工作的考核结果。公司与其解除了劳动 合同，遂引发劳动争议。张某诉诸劳动争议仲裁，认为企业作出的不胜任工作的考核结果不 合理，不能据此解除劳动合同，要求恢复工作。分析解答在此案的审理过程中，争议焦点为，定性化考核员工能否胜任工作是否合理。张某与公 司签订劳动合同并明确约定了岗位。在劳动合同履行过程中未经双方协商一致不能随意变更 合同条款，更不能随意解除劳动合同。按照劳动法第26 条第2 项的规定，劳动者不能 胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，可以解除劳动合同，但需要提前 30 日通知并支付经济补偿金。如何认定劳动者不能胜任工作？原劳动部办公厅关于劳 动法若

7、干条文的说明（劳办发1994289号）中解释，劳动法第26条第2 项中的“不 能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。 用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。张某与公司签订的劳动合同中并没有 约定岗位的任务标准，因此，考核该员工是否胜任工作可以参照同工种或同岗位人员的工作 量作为标准。公司作出的考核结果并不是基于张某工作岗位的工作内容，考核结果为“工作 责任心不强，缺乏团队精神、沟通能力不足”等均属于定性描述，主观性较大，且公司没有 采用定量的考核指标，不能据此就认定其不能完成本职工作，作出不胜任工作的考核结果是 不合理的，不能据此解除劳动合

8、同。3、解聘“先跑老师”范美忠违反劳动合同法吗？【案例回放】范美忠1 9 9 7年毕业于北京大学历史系，在都江堰的民办学校光亚学校任语文教师。 因为他在博客中披露自己在汶川大地震时最先跑出教室而成为近期的热点人物，人称“范跑 跑”或“先跑老师”。也正因此此，范美忠所在的学校对其发出解聘的正式书面通知。请问 学校是否能就范美忠在其博客上的言辞而解聘范美忠呢？ 专家点评从法律角度分析，范美忠与都江堰光亚学校显然已经建立劳动关系，“范美忠所在的学 校确实已对其发出解聘的正式书面通知”即学校已经单方解除了劳动合同。劳动合同法 规定，用人单位单方解除劳动合同需有法定的理由，符合法定的程序。用人单位可单方

9、解除 劳动合同的法定理由如下：一、过失性解除。即第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合 同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、非过失性解除。即第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式 通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者

10、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、裁员。即第四十一条，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二 十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况 听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三

11、）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员 的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法 履行的。本案中范美忠并无劳动合同法第三十九条可解除劳动合同的法定情形，也无第四 十条规定的情形，用人单位也非依法裁员，因此，用人单位解除劳动合同显然没有法律依据。 另外，从程序上看，根据劳动合同法第四十三条之规定，用人单位单方解除劳动合同， 应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有 权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。从目前 媒体所报导的情况看，本案不管从实体上还

12、是程序上都存在问题，学校涉嫌违法解除劳动合 同。劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动 者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者 劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。范美忠 如果选择要求继续履行劳动合同的，学校应当继续履行，当然，范美忠也可以选择要求学校 支付违法解除劳动合同的赔偿金。4、员工离职仍有权要求企业支付年终奖吗？【案情回放】张先生某于 2005 年 5 月进入某公司工作，2007 年 9 月离职。2008 年 3 月，他得知公 司发放 2007 年年终奖后，认为自己也应拿

13、到一半奖金，理由是年终奖既然是对于员工在一 年中为公司工作的回报与奖励，如果员工按劳动合同和公司的规定完成了自己的工作任务， 公司就不能歧视离职员工，应当贯彻同工同酬的原则，付给离职员工相应数额的奖金。但他 的要求却遭到公司的拒绝，因为公司规定只有在发放年终奖时仍然在册的员工才能享受年终 奖，而张先生已经离职，无权再拿年终奖；而且，国家的法律法规对于年终奖的发放目前并 没有明确的规定，因此，只要不违反法律规定和劳动合同的约定，企业完全有权自主决定年 终奖的发放范围和发放方式。张先生不服，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁委员会审 理后最终裁决：公司有权自主制订年终奖分配方案，但是由于本案中公司

14、规章制度和劳动合 同都没有对年终奖进行明确规定，因此，按照同工同酬的原则，张先生应当得到相应的年终专家点评年终奖核算与发放一向是企业与员工特别是离职员工争议最多的问题之一。而关于年终 奖事项存在诸多焦点问题，此处仅只分析与本案有关的两个问题。其一，年终奖是否属于劳 动报酬？其二，员工离职后是否有权获得年终奖？对于第一个问题，在本节案例中，仲裁委根据劳动法规定的“同工同酬”原则裁决 张先生获得相应的年终奖，关键的一点是把年终奖界定为劳动报酬的一种而不是福利，那么 年终奖到底是否属于劳动报酬呢？根据国家统计局关于工资总额组成的规定的有关规定， 年终奖是奖金的一种，似乎可以进而认为也是工资的一部分，

15、属于劳动报酬的范围。但从法 律属性上讲，工资与年终奖毕竟不同，劳动法严格约束的仅是工资部分，年终奖则完全 不同，它属于劳动法私法性质的内容，劳动法并没有规定公司必须给员工发放年终奖， 因此，公司完全有权决定不发放年终奖，也有权自主决定年终奖发放的具体标准、范围和方 式。从另一角度来看，在司法实践中，对于年终奖的争议往往首先要看集体合同、双方的劳 动合同中有没有合理的约定，如果没有约定，则看用人单位有没有明确的有关薪资奖金方面 的规章制度。如果企业有比较明确的规章制度，对员工的薪水组成和奖金办法有细致的分类 和规定，那么年终奖可以作为特别福利或特别奖励而区别于一般薪酬。如果企业没有此方面 具体的

16、规章制度，那么如何界定年终奖的属性则要看具体案例的实际情况，在无法判断一些 企业工资和年终奖界限的时候，仲裁员或法官有一定的裁量权，很有可能作出劳动者提出的 年终奖请求属于劳动报酬的裁决，导致企业败诉。本案就是其中一例。对于第二个问题，一般而言，年终奖争议一般发生在离职员工与原公司之间。对于没有 制定相关规章制度的企业而言，在劳动仲裁时承担年终奖的风险要高一些。对于已经明确制 定规章制度规定年终奖在离职后不予发放的企业来讲，分为两种情形：一是劳动者在做满一 年后离开公司，这时年终奖的考核依据已经确定，只是在实际计核和发放时员工已离开公司； 二是劳动者在公司没有做满一年，其年终奖的请求主要是按照一年业绩的月份比例来比照。 对于这两种情形，前一情形劳动者要求企业支付年终奖得到仲裁认可的可能性大于后者。但 只要企业具体细致地在属性上规定了