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1、创业企业不得不知的四大用工风险，你真的了解吗?作者：子非鱼，江溶（广东广和律师事务所）前言：劳动合同法实施以来，企业用工成本大幅度提高。该成本可以从两个方面 分析：一是劳动合同法本身的成本，具体体现在固化用工，员工易进易出，企业用 工易进难出，也即人力资源管理成本。二是双倍工资、经济补偿、加班工资和社会 保险方面的法定成本。通常而言，企业要想规避这些成本，可以强化管理，或者是 聘用专业的HR、法务，或者是寻求顾问律师帮助。不但是需要不少金钱成本的投 入，而且耗费较多的时间成本；而这些对于追求高效率、 低成本的创业企业而言,依旧是一道难以逾越的门槛，也是创业企业不得不面对的一道难题。尤其是创业企
2、业初创时期，各类制度的不完善， 员工的不稳定性， 更需要注重用工风险的把控。如果创业企业不够专业，那么在面对这些问题及处理过程之中， 稍有不慎，就得为 此而支付高昂的代价成本。付出惨痛的教训，甚至可能因此而导致创业企业的失败。 因此，就需要创业在现有的法律法定及用工复杂的环境之下，深化认识，主动出击，把控风险，合法用工，尽量将用工风险降低到最低，实现创业企业的 良性可持续发展。风险一：招工随意性导致的请神容易送神难某个惨痛的案例： 某企业一女职工怀孕，该工作岗位不可缺人，在该女职工要生产的时候，公司从外面招了一个职工甲替代她的工作。半年后，女职工回来了， 公司对甲说，我们把帐结了，你回去吧。甲
3、的工资5000左右，甲回去就仲裁，一要经济补偿，二要双倍工资。单位支付了3万左右的代价。一个简单的用工， 怎么会承担这样的代价。 很明显单位犯了两个致命的错误。 一 是该岗位是临时性的工作岗位， 在缺少员工的情况下，单位没有通过劳务派遣用工 解决缺人问题，而是采用标准的用工模式，显然是不恰当的；二就是单位与劳动 者没有签订签订书面劳动合同，这也是最不该犯的错误。这个案子给我们说明了什么问题？说明企业不能随意招人，招人一定要考虑背后的系列成本问题。即：哪种用工模式最符合用工需求及较低成本？人招来之后，该如何解决用工的后续安置问题，尤其是在员工不愿自愿离职的前提下。那么就需要企业来把握以下问题：务
4、必要注意区分劳动合同关系不同形态及其适用对象。劳动合同关系分为标准劳动合同关系和非标准劳动合同关系。简而言之，标准劳动关系是指固定期限劳动合同关系、无固定期限劳动合同关系和以完成一定工作任务为期限的劳动合同关 系。非标准劳动关系包括非全日制劳动合同关系和劳务派遣关系，及特殊的劳动关系。除此之外，还有劳务外包关系。不同的岗位，不同的用工需求，完全可以 采取灵活用工模式，以降低用工成本。劳务外包，可以借用最近遇到的一个案例来说明。某保洁公司的负责人找到笔者谈及上诉的相关事宜。该负责人说，这个女工的工作应该是非全日制劳动合同的， 可是当时想到只是要经济补偿，也就算了。可是没想到，她又来告双倍工资。我
5、 们公司收的管理费不过一百元，但是却因为这个案子不但要支付经济补偿，还要支付双倍工资，总共才赚一千多块，却要赔她一万多。从上述案子之中，可以分析出三个用工问题：1、发包人特别聪明，将保洁工作外包出去后，只需要付出外包费用，省去了招人的烦恼，省去了用工的隐形成本。2、保洁公司的人力资源管理真粗糙，表现在两个方面：一是能用非全日制的不 用非全日制，二是该签订合同的没有签订合同。3、保洁公司的低价竞争忽略了劳动合同用工成本的管控问题。与此同时，劳动合同法的凝固决定创业企业必须考虑用工的期限和用工类型。原因在于：第一，劳动合同到期终止也要支付经济补偿。劳动合同法不但在原来劳动法解雇保护的基础上再加强了
6、解雇保护，同时也通过规定劳动合同到期后用人单位不续签的需要支付经济补偿来维护就业的稳定。从这个意义上，使用劳务派遣工则可以避免，因为用工有期限， 期限完了派遣工就退回了，至于用工成本完全可以和劳务派遣公司自由约定。第二，两次固定期限劳动合同到期终止后，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应该订立。 虽然各地争议很大， 从文义解释，从立法目的解释，但是主流意见仍然认为用人单位不得拒绝。无固定期限劳动合同虽然没有传说中那么恐怖，用人单位仍然可以按照劳动合同法第三十九条（过错） 和劳动合同法第四十条（无过错）的规定解除，但是一旦劳动者没有上述情形，企业又不需要用工的时候，企业便要承担不必要的劳
7、动力成本了。所以对招用的人要分类，什么样的人签订无固定期限劳动合同，什么人不需要，一 定要分清楚。综上，企业要想正常用工，就必须针对企业的不同工作岗位分析出用工需求。哪些岗位是可以用劳务派遣的，哪些是可以外包的，哪些是得自己招用的， 哪些适 合什么样期限即类型的用工， 进行清晰合理的分析， 再根据分析结果，合理用工。 否则，在一刀切的情形下， 企业势必产生请神容易送神难的问题。 当然某些时候, 想送神却还送不掉。风险二：未签订书面劳动合同导致的风险一个令人欲哭无泪的案例：某个体工商户有一天遇到女职工请假，因为未婚先孕要去做人流。老板很生气：真不要脸，你干脆别来了。女员工于是咨询了个律师。律师问
8、，有没有合同，有没有保险，有几个同事？一共有六个，都没有合同，于是一纸解除劳动合同通知书发给了老板。每人主张了五六万，双倍工资，经济补偿，失业保险待遇等。老板一下赔了三十多万，真正是悔之晚矣。除此之外，我们还要预防碰瓷的。 我们都以为交通事故才有碰瓷， 劳动者争议中 也有，最常见的就是双倍工资了。劳动者主张双倍工资的常见损招：（常见的获取二倍工资“损招及其应对方法，作者段海宇）1、拖字诀：利用各种理由、借口拖延签订劳动合同。2、利用漏洞：用人单位的工作人员利用单位劳动合同签订查验不严的漏洞逃避 签订劳动合同，甚至存在有些人力资源管理人员资深利用工作便利和用人单位签 订劳动合同管理权限方面的漏洞
9、，不签订自己的书面劳动合同。3、落井下石：例如在企业搬迁时，不慎将劳动合同丢失，用人单位要求补签时，趁机提起劳动仲裁，说用人单位未与自己签订书面劳动合同，要求支付二倍工资。4、监守自盗：例如劳动合同档案管理人员利用工作便利，将用人单位保管的自己劳动合同盗窃，然后提起劳动仲裁要求支付二倍工资。5、狸猫换太子：例如劳动者用左手签名，导致难以鉴定其真实性。6、毁尸灭迹：例如借口要求看劳动合同，要求用人单位给自己查阅，到手之后 趁机撕毁等。7、瞒天过海：例如请人在劳动合同上代签姓名等。&偷梁换柱法：例如有些用人单位要求员工在工作时使用英文名，有些员工趁机使用英文名或艺名签名。9、空城计：例如使用褪色墨
10、水签名。有新闻报道，3名保安悄悄溜进公司的人事办公室，将自己的劳动合同偷了出来。过了一段时间，他们陆续以公司未和他们签订劳动合同为由，要求公司补偿二倍劳动报酬，三人共获得 7万余元。说了这么多双倍工资的损招，大家一定明白了双倍工资的重要性。重要的事情说三遍，不管在任何情形之下，即使劳动者跟老 板关系很不一般。 一定要签订劳动合同， 一定要签订劳动合同， 一定要签订劳动 合同。不签订劳动合同的，在第二个月就不要用工，也即在第一个月快满的时候及时终止劳动合同， 当然用人单位需要举证劳动者原因不签订书面劳动合同导 致的劳动合同终止。风险三：就是加班工资的风险每个企业或多或少都存在加班的情形，如果企业
11、不被监察不被起诉，那么企业和员工都相安无事。如果劳动者要起诉，则可能导致破产。同时，加班争议，往往不 是一个人，而是一群人。这还是一个真实的案例：甲企业与员工约定，每月工资3000块，一周工作五天。 结果实际上安排员工工作六天，后来因为一个员工和单位闹得不愉快，员工就去主张休息日的加班费。这样不得了，一个员工一年得支付14897元(3000十21.75X 54 X 2)，两年三万左右。公司二十个员工，看到有利可图，企业也不景气，老板管理也粗暴， 于是就来要钱了。 老板要支付两年近六十万的加班费，只好关门大吉了。这里老板犯了个什么错？没有约定月薪制， 即每月固定二十六天班， 固定三千块。 这样就
12、视为已经包括了加班费， 不需要再另行支持加班费了。 可是公司没有这样约 定，公司给自己最致命的约定， 所以就为一个五还是六，一个字支付了六十万的代 价。加班费是怎么规定的？延时加班，按本人工资的1.5倍支付加班费。 休息日加班的，按本人工资的2倍支付加班费。 法定节假日加班的， 按本人工资的三倍支付 加班费。加班费的规定很严格，加班费往往不是一个人的事，而是全部员工，所以 必须慎重对待。劳资双方是可以和谐共存的，两者不应该是你死我活，而是你好我也好的模式。企业老是想着不支付或者少支付加班费，这些想法我不同意，但是经济下行， 企业也有困难，还是可以在法律的框架内降低成本。那么，企业在该问题上可以
13、如何做？其一，要善于利用工时制度，我国目前有三种工作时间制度，即标准工时制、综合计算工时制、不定时工时制。前面说的是标准工时下的加班费，后面综合计算工时制和不定时工时制是不按这样计算的。综合工时的，是在一个计算周期内没有超过法定的工作时间，不需要支付加班费，不分休息日的，尤其适合季节性、连续 性的特殊工种。还有不定时的，不需要支付加班费。这两个好不好，好，但是要人 社部门审批。比如典型的三班倒的工作，商场的销售员， 周末生意后要上班吧， 但是如果按加班费给，一个月一个员工可能要另外支付八天的加班费，这样划不来啊。 还有跑长途的司机，跑外勤的销售员，工作时间长，但是也不适合考勤，审批了不定时不
14、需要支付加班费。毎个单位的丄作内容不一样，以生产企业为例， 有的是三班倒持续生产的， 可以申请综合工时。保安等岗位，可以申请不定时。其二，要约定月薪制。简而言之，就是每月约定固定工作天数和固定的工资数。有很多企业直接规定每周六天，或者每两周十一天班，工资是固定的。这个可以事先约定，采用月制新的，法院一般怎么认？用人单位实际支付劳动者的工资未明 确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显 不合理的除外。这里的要点是， 一是合
15、同中有约定， 二是即使合同没约定也要在工资表中载明 已包括了加班工资，三是载明加班工资基数是按员工最低工资来进行计算的。其三，要注意建立加班审批制度。加班是什么意思？是用人单位占用劳动者的休息时间，要对劳动者的休息时间的劳动支付一笔对价。劳动者的劳动者在用人单位的安排、监督和管理之下，是单位需要加班才加班，单位没有安排加班，就不是 加班时间。劳动者自行加班的，法院不会支持加班费。当然，故意安排员工加班而 不提供加班审批记录的，还是要支持加班费，但是需要员工举证。同时请记住， 加班费的举证责任是劳动者举证，劳动者提供了初步证据后，举证责任转移到用人单位。 加班的证据是什么，主要是考勤记录。 考勤记录的保存是多久，没有法律的强制性规定。所以，就算劳动者提供了考勤记录等，用人单位顶多提供两年的记录即可。 超过两年的，劳动者要来提供证据来证明存在加班事 实，否则一般不予支持。风险四：随意解除劳动合同劳动合同法做了几件犬事： 一是取消了约定终止， 二是两次固定期限劳动合同后 强制续签?三是提高了解雇标准。同时后果严重， 给劳动者的救济是继续履行和违法解除赔偿金。前面是甩都甩不掉，在继续履行后，还要给工资，还要重新安排 工作，比吃了苍
